Sentencia CIVIL Nº 674/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1215/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0212475
Recurso de Apelación 1215/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 926/2018
APELANTE: D. Sergio
PROCURADOR Dña. MARIA PARDO MARTINEZ
APELADA / IMPUGNANTE : Dña. Milagrosa
PROCURADOR Dña. CARMEN GARCIA RUBIO :
Ponente: EMELINA SANTANA PAEZ
S E N T E N C I A Nº 674/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dña. Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dña María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dña. María Jesús López Chacón.
En Madrid, a 23 de julio de 2020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis (Refuerzo) de esta Audiencia Provincial, los autos de
procedimiento de modificación de medidas nº 926/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 28
y seguidos entre partes:
De una, como apelante, D. Sergio , representado por la Procuradora Dª María Pardo Martínez.
Y de otra, como parte apelada, Dª Milagrosa representado por la Procuradora Dª Carmen García Rubio.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ,
que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 8 de abril 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Pardo Martínez en representación de Don Sergio declaro haber lugar en parte a la Modificación de Medidas interesada y en consecuencia formulo los siguientes pronunciamientos: Se fija la pensión de alimentos a favor del hijo común en 400 euros/mes pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE.

Sin costas'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Sergio , a fin de conseguir su revocación por la Sala y, en su lugar, estimando el recurso de apelación, revoque y anule la resolución recurrida y acordando que la pensión alimenticia a abonar por el Sr. Sergio ascienda a 150€ mensuales, actualizables conforme al IPC.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, por la representación procesal de Dª Milagrosa se presentó escritos de oposición al recurso interpuesto y de impugnación de la sentencia en cuanto al pronunciamiento consistente en rebajar la pensión de alimentos del hijo Marco Antonio por el mero hecho de haber alcanzado la mayoría de edad. Por la representación de D. Sergio se presentó en tiempo y forma escrito de oposición a la impugnación de la sentencia interpuesta de contrario.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día

SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de analizar los motivos de recurso, debe encuadrarse el recurso de apelación que se interpone contra una sentencia que estima parcialmente, en un procedimiento de modificación de medidas, la reducción de la pensión alimenticia fijada para el hijo mayor de edad, habido del primer matrimonio del apelante.

Por ello, es preciso recordar que el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

Fijada la anterior doctrina y jurisprudencia, se han de examinar las circunstancias que concurren en el presente supuesto para poder dar respuesta a los motivos del recurso y de la impugnación.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso se alega error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, basándose en que la sentencia de instancia no ha valorado la situación económica de la nueva unidad familiar que el Dr. Sergio ha formado con Dª Alejandra , y fruto de la cual han tenido dos hijas.

La sentencia apelada considera que ' no se ha acreditado cuales son los recursos con los que cuenta la unidad familiar constituida por el actor y de la que forma evidentemente parte la actual esposa del mismo, por lo que al no quedar acreditada dicha circunstancia, no puede por esta vía del nacimiento de nuevos hijos rebajarse la pensión del hijo común'.

Se admite por el recurrente que en diciembre de 2017 dejó de abonar a su hijo Marco Antonio la cantidad de 526€ pasando a abonar 150€ al mes. Consta acreditado en autos que se han tramitado dos procedimientos de ejecución forzosa por impago, que la parte apelada califica de estrategia procesal, pues eran coincidentes con la demanda de divorcio y con la actual, según sus alegaciones, procediendo a consignar lo adeudado.

Asiste la razón al recurrente en que no se ha valorado la capacidad económica o al menos, los datos acreditados obrantes en autos. De la documentación aportada con la demanda, se desprende que en la sentencia de divorcio dictada con fecha 1 de marzo de 2011 se mantuvo la pensión de alimentos para el hijo común, Marco Antonio , fijada en la sentencia de separación dictada el 4 de mayo de 1999, con las revalorizaciones devengadas. En dicha sentencia se argumenta que mantiene el mismo trabajo que tenía a fecha de la separación en la empresa de su madre, que sus ingresos pueden ser superiores a los fijados en nómina y valora que ya ha tenido una hija de una nueva relación. En la sentencia de separación se fijó una pensión de 60.000 pesetas mensuales De la documentación aportada junto a la demanda se aporta unas nominas donde se acredita una retribución liquida de 1438,72€ correspondiente a dos meses de 2018. Por otro lado, de la información obtenida del Punto Neutro Judicial, se desprende que los ingresos del recurrente en el año 2017 ascendieron a 18.105,26€, habiéndose aportado en el acto de la vista las declaraciones de la renta correspondientes a los ejercicios 2016 y 2017 en los que figuran ingresos de 19.381,27€ y 19.381,20€, siendo estas declaraciones conjuntas con su nueva esposa. Igualmente se acredita que Dª Alejandra , esposa del recurrente, trabaja para Caridad como ayudante de dependiente, aportando nominas con ingresos de 400 a 500€ al mes. Tiene dos hijas de esa nueva relación, la mayor de ellas nacida en 2011 antes de la sentencia de divorcio y la segunda, en 2016.

D. Sergio está en situación de incapacidad temporal desde noviembre de 2017. El mero hecho de encontrarse de baja laboral no supone una gran reducción de sus ingresos porque a las prestaciones por IT se une el complemento del Convenio Colectivo del ramo de Pastelería de la Comunidad de Madrid, aportado por la parte demandada como documento número 67 y 67 bis en el acto de la vista. De modo que en este caso, la empresa de la que es propietaria su madre, le ha tenido que completar los ingresos. Sin embargo, si debe ser tenido en cuenta, al amparo del art. 752 de la LEC, que posteriormente, por resolución del INSS de fecha 2 de julio de 2019, le ha sido reconocida una pensión por incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual por importe de 762,80 euros netos mensuales. Esta nueva circunstancia, unida a la modesta capacidad económica de la esposa, y al hecho de que tiene dos hijas de esa nueva relación (una nacida antes del divorcio, pero la segunda nacida con posterioridad), ha de conllevar a la conclusión de que su capacidad económica sí se ha visto mermada respecto a la tenida en cuenta a fecha de la separación y del posterior divorcio. Razones que conllevan a estimar el motivo de recurso considerando esta Sala necesario valorar esa nueva capacidad económica, junto con el hecho no valorado en la sentencia de instancia de la baja capacidad económica de la madre de las niñas y el nacimiento de la segunda.



TERCERO.- Como segundo motivo de apelación se alega infracción de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el principio de igualdad de los hijos nacidos de una primitiva unión con los hijos nacidos de relaciones posteriores, surgida a partir de la sentencia 250/ 2013 de 30 de abril.

La citada sentencia señala que ' el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no sólo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos '. Añade que ' si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna -'.

Considera el apelante que no se ha valorado la incidencia de las nuevas hijas o al menos de la segunda de ellas, en orden a la rebaja de la pensión de alimentos, lo que provoca una desigualdad respecto del primero, habido en el primer matrimonio.

Y en este sentido, de lo señalado en el fundamento jurídico anterior, debe concluirse que efectivamente, esa disminución de la capacidad patrimonial del recurrente junto al nacimiento de una nueva hija, y la modesta capacidad económica de la madre de las niñas, debe conllevar una rebaja de la pensión de alimentos, que debe quedar fijada de conformidad con lo dispuesto en los arts. 142 y 146 C. Civil en la cantidad de 350€ que se considera proporcionada al hecho de que la cantidad fijada inicialmente no solo venia referida al derecho de alimentos en sentido estricto sino también a la no atribución del uso del domicilio familiar, que ocupa el recurrente con la nueva unidad familiar, y al hecho de que la incapacidad que se declara es solo para su trabajo habitual, lo que implica que puede obtener nuevos ingresos en otro puesto de trabajo para el que no esté afecto de tal incapacidad. No procede fijar la cuantía de la misma en la cantidad de 150€ solicitada por el apelante, al ser una cantidad manifiestamente desproporcionada a los gastos del hijo, que cursa estudios universitarios, que suponen, sin perjuicio del resto de gastos por otros conceptos, de 537€ al mes, por once mensualidades. Se estima parcialmente el motivo de recurso consistente en la supuesta infracción del principio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil.



CUARTO.- La reducción de la pensión alimenticia se fundamenta en las razones antes expuestas y no en la mera edad del hijo, que no es causa suficiente para rebajar la pensión alimenticia, como señala la parte apelada en su escrito de impugnación de la sentencia, y cuyo motivo debe ser en consecuencia, estimado.



QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación así como la impugnación a la sentencia, no procede la imposición de costas en esta segunda alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Sergio representado por la Procuradora Dña. MARIA PARDO MARTINEZ, contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid en el proceso de Modificación de medidas supuesto contencioso 926/2018 seguido por D. Sergio representado por la Procuradora Dña. María Pardo Martínez contra Dña. Milagrosa representada por la Procuradora Dña. Carmen García Rubio , y estimando parcialmente la impugnación a la sentencia formulada de contrario, debemos REVOCAR PARCIALMENTE LA SENTENCIA, fijando la pensión de alimentos a favor del hijo común Marco Antonio en la cantidad de 350€ al mes, a pagar en los términos u condiciones fijadas en la sentencia. Dicha cantidad se devengará desde la fecha de la presente resolución. No se hace expresa condena en costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.