Sentencia Civil Nº 675/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 236/2008 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 236/2008-A

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 708/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 675/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA Y GASTON

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a siete noviembre dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 708/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de D/Dª. Encarna , contra D/Dª. Jose Augusto ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de noviembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D. José Rafael Ros Fernández declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por Encarna Y Jose Augusto con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Joaniquet Ibarz en nombre y representación de D. Jose Augusto debo de acordar las siguientes medidas definitivas:

l) Atribución del uso del domicilio conyugal sito en la C/ DIRECCION000 n. NUM000 - NUM001 NUM002 NUM002 Barcelona a la actora Sra. Encarna , en tanto no se proceda a la división de la cosa común.

2) Atribución del uso del domicilio Apartamento sito en Tamariu-Palafrugell, c/ DIRECCION001 n. NUM003 , Escl. A, Piso NUM002 -apartamento NUM002 , al demandado D. Jose Augusto , en tanto no se proceda a la división de la cosa común.

3) se acuerda fijar en concepto de pensión compensatoria a cargo del demandado y a favor de la actora de la cantidad de (l.600 euros) mensuales MIL SEISCIENTOS EUROS. Dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el demandado por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la Sra. Encarna , y será revalirizada conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4) Se declara la división de los bienes comunes siguientes:

a) Domicilio conyugal sito en la C/ DIRECCION000 n. NUM000 - NUM001 NUM002 NUM002

b) Apartamento sito en Tamariu-Palafrugell, C/ DIRECCION001 . NUM003 , Escalera A, Piso NUM002 -Apartamento NUM002

c) Apartamento sito en Castelldefells, c/ DIRECCION002 n. NUM004 , Esc. F, Bajos NUM005 .

5) A falta de acuerdo entre las partes se procederá a la venta de las fincas relacionadas y reparto del resultante entre ambos litigantes que se llevará a cabo en ejecución de Sentencia de la siguiente forma:

- A través de entidad o persona especializada y conocedora del mercado (API o persona especializada que en su caso será designada por el Juzgado)

- Para el supuesto de oponerse la Sra. Encarna a la anterior opción, mediante pública subasta con admisión de licitadores extraños, en los términos fijados por el art. 404 del Código Civil y 643 y siguientes de la LEC.

6) Anotación del uso de las viviendas sitas en Barcelona C/ DIRECCION000 n. NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM002 y de la vivienda sita en Tamariu- Palafrugell, c/ DIRECCION001 n. NUM003 , Piso NUM002 -Escalera A- apartamento NUM002 . En los Registros de la Propiedad correspondientes.

No se hace expresa condena en costas."".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Se decreta en la sentencia dictada en primera instancia la disolución por divorcio del matrimonio constituido por los litigantes, adoptándose las medidas reguladoras de la ruptura conyugal .

Por la representación de la Sra. Encarna se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, constituyendo su objeto, que se anule el Auto de 03/12/07 , se fije como pensión compensatoria en su favor, a cargo del Sr. Jose Augusto , 3.867 euros al mes, sin limitación de plazo y actualizables conforme al I.P.C., se atribuya el uso de la vivienda conyugal también sin limitación temporal, se deje sin efecto la atribución al esposo del uso del apartamento sito en Tamariu y la anotación registral de dicho uso y según resulta también del cuerpo del escrito de su recurso, que integra el contenido del mismo, se deje sin efecto el pronunciamiento que establece la venta de los inmuebles y su proceso, por conculcar los trámites dispuestos en los arts. 806 y ss de la L.E.C ..

Por la representación del Sr. Jose Augusto se formuló oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, salvo en cuanto a la cuantía de la pensión compensatoria, fijándose en 1.000 euros al mes hasta que el mismo se jubile.

La representación de la Sra. Encarna presentó escrito de oposición a la impugnación presentada de contrario.

SEGUNDO.-Tras el dictado de la sentencia de instancia de fecha 19 de noviembre de 2007 ,en cuyo fallo se acordó la fijación de una pensión compensatoria en favor de la apelante de 1.600 euros mensuales actualizables conforme al I.P.C., disponiéndose en el fundamento de Derecho quinto,para la misma,una duración no superior a cuatro años, se dictó Auto de 3 de diciembre de 2007 , en el que aclarando dicha sentencia se dispuso añadir, en el punto tercero del fallo, el plazo no superior a cuatro años para la pensión compensatoria.

La representación de la Sra. Encarna en su recurso de apelación interesa la nulidad del expuesto Auto o subsidiariamente su revocación, por infracción del art. 214 de la L.E.C . y conculcación del principio de congruencia, al disponerse un efecto no interesado por las partes.

De lo actuado resulta que la Sra. Encarna intereso en la demanda inicial de las presentes actuaciones, la fijación en su favor de una pensión compensatoria de 3.867 euros, actualizables conforme al I.P.C.. La representación del Sr. Jose Augusto , al contestar a la demanda, se opuso a la misma y formulo demanda reconvencional, interesando la pensión compensatoria temporal en favor de la esposa, en la cifra en 1.000 euros al mes,expresando literalmente "Por lo expuesto, esta parte ofrece una pensión compensatoria, hasta la jubilación del Sr. Jose Augusto , en cuantía máxima de 1.000 euros mensuales, revalorizables anualmente con el I.P.C.."

El art. 267 de la L.O.P.J . prevé la posibilidad de aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan las resoluciones judiciales.

Según lo expuesto resulta obvio que el Auto de 3 de diciembre de 2007 , no supone infracción procedimental alguna, ni conculca el principio de la congruencia, pues pese a la alegación de la apelante, la temporalidad o no de la pensión compensatoria constituía objeto de las actuaciones, y la propia sentencia en su fundamentación jurídica determina la sujeción a plazo de ésta, aún cuando, sin duda por omisión, en el fallo de la misma no se dispuso dicho plazo, por lo que el auto cuya nulidad se pretende la aclara, subsanando dicho omisión.

En consecuencia no procede la nulidad que se invoca, resultando el Auto referido ajustado a derecho.

TERCERO.- La pensión compensatoria de conformidad con la doctrina sentada por el T.S. en sentencia 43/2005 de fecha 10 de febrero de 2005 , tiene una finalidad reequilibradora, respondiendo a un presupuesto básico, cual es el efectivo desequilibrio económico producido con ocasión de la separación o el divorcio, de uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Ahora bien, tampoco es función de dicha pensión equipar económicamente los patrimonios, no siendo un mecanismo igualador de economías desiguales.

Interesa la representación de la Sra. Encarna se fije en su favor pensión compensatoria, que cuantificó en la suma de 3.867 euros al mes, mientras que la representación del Sr. Jose Augusto solicitó su cuantificación en 1.000 euros al mes hasta su jubilación.

De las actuaciones resulta que la situación económica del esposo viene representada por su inserción al mercado laboral, reconociendo el mismo una percepción mensual de unos 5.600 euros al mes, más pagas extras, y la existencia de dos planes de pensiones, uno de ellos paralizado, con el Banco Santander, con una valor aproximado de unos 25.000 euros, y el otro activo. con AVIVA. con el mismo valor aproximado, así como plan de jubilación con ERGO, del que al cumplir 65 años recibirá unos 20.000 euros.Del contrato por él suscrito con Viajes Marsans, para quien trabaja, de 25 de octubre de 1999, resulta una retribución de 16.019.644 pts brutas al año, más gastos de locomoción de 2.400.000 pts netas al año, distribuidas en 12 mensualidades, resultando tales sumas revisables. Además cuenta con un bono anual de 2.100.000 pts el 1º trimestre y adicionalmente un 5% del beneficio neto. Del certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF del 2003, deriva una retribución dineraria de 138.013,58 euros, con una retención de 50.975,23 euros. En nóminas aportadas a autos, de marzo, abril y junio de 2004 constan unos netos respectivos de 10.639,88, 10.359,43 y 5.940,88 euros. En su declaración de renta del año 2003, el rendimiento neto reducido ascendió a 135.992,78 euros y un rendimiento del capital mobiliario de 3.137,48 euros. En la vista afirmó residir en domicilio de alquiler, abonando renta de 1.000 euros al mes. Percibe junto con la esposa, la mitad del importe de la renta proviníente del alquiler de apartamento sito en Castelldefels, propiedad de ambos cónyuges, constando en autos contrato de alquiler de febrero de 1999, con una renta anual de 1.440.000 pts y abona en solitario la hipoteca que pesa sobre dicho inmueble y que de junio a noviembre de 2006, supuso un importe mensual de 550,53 euros y los gastos derivados de las propiedades de Tamariu y Castelldefels. Comparte junto con la esposa la propiedad de dicha vivienda, la del domicilio conyugal y la de vivienda sita en Tamariu, y ostentan el 6% de las acciones de la entidad GTEC, de la que refirió no haber percibido dividendo alguno, habiendo construido únicamente 6 viviendas de las que estaban proyectadas y vendido una.

La Sra. Encarna , carece de empleo remunerado , y asumió haber retirado unos 17.000 euros de las cuentas comunes, contar con asistenta,a la que abona unos 300 euros al mes, y soportar el gasto de piscina, por precisar efectuar la actividad de natación al padecer artrosis, de unos 30 euros al mes, más unos 250 euros del plan de pensiones que se pactado, al no ostentar la cotización suficiente para obtener pensión de jubilación.

Valorando las respectivas situaciones de los litigantes, y sus pretensiones, la cuestión a resolver no es otra que la cuantía de la pensión compensatoria y su sometimiento o no a plazo. Pues bien atendiendo a las premisas jurídicas a que alude el art. 84 del cf. considera ésta Sala procedente la cuantificación que se realiza en la resolución de instancia, por servir a la finalidad reequilibradora que le es propia ,no procediendo, no obstante la temporalidad de dicha pensión, ni siquiera hasta que el Sr. Jose Augusto se jubile, no siendo en la actualidad previsible el momento en que el desequilibrio económico que justifica la pensión y padece la Sra. Encarna vaya a desaparecer, quedando aquella sujeta a las causas de extinción previstas en el art. 86 del C.f ., a resultas, en su caso, del correspondiente procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas.

CUARTO.- La sentencia de instancia atribuye el uso del domicilio conyugal a la esposa hasta que se proceda a la división de la cosa común. Interesa la representación de la misma en su recurso de apelación que dicha atribución lo sea sin limitación temporal, hasta la finalización de la causa de necesidad.

Considerando el contenido del art. 83 del C.f . , se llegan a las siguientes conclusiones:

-En ausencia de hijos (por inexistencia o emancipación ) el domicilio familiar se atribuirá al cónyuge más necesitado de protección, a valorar judicialmente a tenor del resultado probatorio.

-Esta atribución se hará a partir de una ponderación judicial de la previsible duración de las necesidad del cónyuge que presente más necesidad y en el caso de que tal previsión apunte a una necesidad razonablemente duradera e invariable en el tiempo podrá no señalarse término, sin perjuicio de las facultades revisoras en el supuesto de producirse una modificación de las circunstancias.

Las respectivas situaciones económicas de los cónyuges ya han sido puesta de manifiesto en el fundamento que precede, efectuando ahora expresa remisión. Atendiendo a la misma y a la normativa legal aplicable al respecto , debe desestimarse el recurso de apelación, no procediendo el establecimiento de dicha atribución sin sujeción a plazo alguno y considerando procedente que la misma permanezca hasta que se proceda a la división de los bienes comunes, considerándose que la necesidad en la Sra. Encarna , en la atribución del uso del domicilio conyugal, expirará cuando se produzca dicha liquidación, ante la percepción del líquido que le corresponda, de no mediar otro acuerdo entre los cónyuges ( existiendo tres inmuebles comunes ),que le permitirá procurarse un nuevo hogar ajustado a sus propias y personales necesidades.

QUINTO.- La sentencia de instancia atribuye el uso de la residencia copropiedad de los cónyuges, sita en Tamariu al Sr. Jose Augusto hasta que se proceda a la división de los bienes comunes, pretensión contra la que se alza la apelante, interesando se deje sin efecto dicha atribución y la consiguiente anotación registral de dicho uso.

Las medidas que deben ser adoptadas en sede del proceso de familia respecto a la vivienda familiar, se refieren esencialmente a aquella finca en la que el matrimonio y los hijos, durante la convivencia, hayan establecido por voluntad propia como residencia personal y sede de las actividades sociales y económicas. Es a ésta vivienda a la que se refieren los textos legales cuando, con carácter imperativo, se establece que debe recaer un pronunciamiento expreso en las sentencias dictadas en los procesos de familia, respecto a su destino. El resto de las propiedades comunes que posean los cónyuges han de ser sometidas, tras la ruptura de la convivencia y la desaparición de los vínculos de solidaridad, a los principios generales que propician y favorecen la liquidación de los condominios, por cuanto la función económica y social que debe cumplir el patrimonio familiar únicamente puede concebirse desde el presupuesto de la convivencia.

Cuando el artículo 76.3.a) del Código de Familia introduce la mención a la atribución, si es el caso, de otras residencias, además de la que es propiamente la familiar, no está modificando aquella regla general del artículo 400 del Código Civil (LEG 1889 27 ) de que ningún condueño podrá ser obligado a permanecer en proindivisión, ni tampoco puede entenderse que el legislador catalán haya optado por dar a la segunda residencia la consideración de vivienda familiar. Prueba de ello es que, al regular específicamente el derecho de uso de la vivienda familiar tras la separación o el divorcio en el artículo 83 CF, no se realiza ninguna mención directa ni indirecta a las segundas residencias.

El criterio doctrinal interpretador del sentido propio de la mención a las otras residencias del artículo 76.3.a) CF , ha puesto el énfasis en que se trata de supuestos extraordinarios, bien porque la familia utilizase de forma indistinta dos fincas como residencias familiares simultáneas, o bien porque concurriesen circunstancias de índole extraordinaria que hiciesen que la limitación del derecho de propiedad de las otras fincas distintas a la primitiva vivienda familiar, estuviese justificada por razones de orden público (reparto de la custodia de los hijos menores entre los cónyuges), económicas, (destino de la finca a actividades productivas indispensables para la familia), o de equidad.

En el caso de autos, partiendo de lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación, al respecto, toda vez que no se considera que exista circunstancia alguna extraordinaria que justifique la limitación del derecho de propiedad que supone la atribución de aquella residencia al Sr. Jose Augusto , hallándose el mismo inserto en el mercado, percibiendo la importante retribución a la que ya se ha hecho referencia en ésta resolución, y no precisando de aquel uso para residir en el inmueble, habiendo expresado en la vista que debe vivir en esta ciudad, donde trabaja y que solicitó el mentado uso al considerarlo lógico, dado que la esposa disfrutaba del uso del domicilio conyugal y de la mitad del alquiler del inmueble sito en Castelldefels, finalidad que no justifica la atribución conferida en la resolución de instancia.

En consecuencia, dejando sin efecto la atribución del uso del apartamento de Tamariu, quedará también sin efecto también la anotación de dicho en el Registro de la Propiedad correspondiente.

SEXTO.- Finalmente la apelante interesa en el cuerpo del recurso de apelación, en pretensión que integra el mismo, se deje sin efecto el pronunciamiento que establece la venta de los inmuebles y su proceso, al conculcar lo dispuesto en el art. 806 y ss. de la L.E.C ..

El Sr. Jose Augusto en su demanda reconvencional interesó además de la declaración de división de los bienes comunes, que en ejecución de sentencia se proceda a convocar a las partes a comparecencia según lo preceptuado en el art. 640 de la L.E.C .. Subsidiariamente solicitó la venta de las finca y reparto del resultando, llevando la venta a cabo a través de API o persona especializada, o si se opusiera la esposa mediante pública subasta. La Sra. Encarna al contestar a la demanda reconvencional, interesó la desestimación de la liquidación del patrimonio que en proindiviso pertenece a los litigantes, recogiendo en el texto de su contestación su no oposición a la solicitud de división de los bienes comunes ni a que se la misma se lleve a efecto en ejecución de sentencia.

El art. 43 del código de familia de Cataluña, permite que en procesos como el presente, de divorcio, cualquiera de los cónyuges pueda ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común, considerando que sí la sentencia da lugar a la acción de división pueda procederse a la misma en el trámite de ejecución de sentencia.

De lo expuesto resulta que la sentencia de instancia se excede al acordar la venta de la fincas por medio de API o persona especializada o en caso de oposición de la Sra. Encarna en subasta pública, (pretensión sobre la que existía conformidad entre las partes), en pronunciamiento que no resulta propio del presente procedimiento, en el que dispuesta la división de los bienes comunes, deberá diferirse al trámite de ejecución de sentencia la efectiva división, conforme al contenido del art. 43 del C.f . y por los cauces procedimentales previstos legalmente.

SÉPTIMO.- Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Encarna , no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a los dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C . , no cabiendo tampoco imponer las derivadas de la impugnación de la sentencia sostenida por la representación del Sr. Jose Augusto , al mismo, dado lo establecido en el art. 398.1 de la L.E.C . en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal y las dudas de hecho que las pretensiones litigiosas presentan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Encarna y desestimando la impugnación sostenida por la representación del Sr. Jose Augusto , contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2007 y aclarada por Auto de 3 de diciembre de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Barcelona , debemos revocar y revocamos la misma: 1º Disponiendo que la pensión compensatoria,dispuesta en favor de la Sra. Encarna , a cargo del Sr. Jose Augusto , no quede sujeta a limitación temporal.2º Dejando sin efecto la atribución del uso del inmueble sito en Tamariu, en favor del Sr. Jose Augusto , y la consiguiente anotación en el Registro de la Propiedad correspondiente. 3º Dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la venta y forma de ésta, en cuanto a los inmuebles comunes, debiendo proceder a la efectiva división de los bienes comunes, en su caso, en ejecución de sentencia, conforme al art. 43 del C.f ., por los cauces procedimentales procedentes y confirmando en lo demás la sentencia recurrida. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.