Sentencia Civil Nº 675/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 170/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 170/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 1700/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 675

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLAN

Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ

Dª. BIBIANA SEGURA CROS

En Barcelona, a 16 de diciembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1700/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró, a instancia de D/Dª. Virginia , contra D/Dª. Camila y D. Onesimo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de noviembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por doña Virginia , contra don Onesimo y doña Camila , debo declarar y declaro improcedentes las peticiones realizadas en la misma, todo ello sin hacer expresa imposición al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ.

Fundamentos

Primero.- La representación de la actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, solicitando la estimación de su pretensiones, sostenidas en el propio recurso y en la demanda, en la que peticionó la condena de los demandados a arrancar los árboles de su finca, que por su proximidad con la pared o muro de la de su propiedad, inutilizan la función de dificultar el acceso según determine el perito judicial o subsidiariamente se les condene a la poda de las ramas de aquellos árboles que inutilicen a tal función y sobrepasen la proyección vertical del linde; Al arrancamiento de los arbustos vivos e hiedra, plantados y/o adosados a toda la superficie de su muro privativo, según dictamen del perito judicial; A hacer las obras necesarias de subsanación del muro privativo de la actora, consecuencia directa de los daños producidos por la vegetación existente e indicados por el perito y a adoptar las medidas que dicho perito indique a fin de evitar y suprimir los daños que el sistema de riego produce en la finca, imponiendo las costas a la demandada.

La representación de los demandados se opuso al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia, con costas a la actora.

Segundo.- Se alega inicialmente por la apelante, que considera legítimas sus pretensiones relativas al arrancamiento de los árboles o la poda de las ramas que sobrepasen la proyección vertical del linde y el arrancamiento de los arbustos e hiedra próximos y/o adosados a la pared.

Opone la infracción del art. 546.5 del C.c . de Cataluña, considerando que las distancias mínimas prevenidas deben tenerse en cuenta, aún cuando nos hallemos ante fincas urbanas, máxime cuando hay perturbaciones ilegítimas que le causan un perjuicio.

La resolución apelada valora que no resulta de aplicación el mentado precepto, toda vez que al hablar de predios destinados a plantación o cultivo se excluyen las fincas urbanas.

El art. 546.5 del C.C.C., bajo el título de "Distancia de plantaciones", prevé que los propietarios que planten arbustos o árboles entre fincas destinadas a plantaciones o cultivos deben plantarlos a una distancia mínima respecto al linde, de un metro en el caso de los arbustos y de dos metros en el caso de los árboles y que la acción para exigir el arrancamiento de los árboles o de los arbustos plantados contraviniendo lo establecido prescribe a los tres años de su plantación.

Según resulta de la pericial practicada por el perito judicial a instancia de los actora, los dos pinos a los que ciñen las actuaciones, se hallan, el numerado como 1, a 1,97 m. de distancia respecto del muro divisorio y el denominado 2, a 4,10 m. El perito que confeccionó su informe a instancia de los demandados considera sin embargo que su distancia es la de 2,35 m y 4.40 m .

En cuanto a las plantas ornamentales, el perito Sr. Carlos Antonio , expresa en su informe, en cuanto al laurel, que el mismo se había podado de forma severa, eliminándose incluso uno de sus troncos principales, y el ramaje que establecía contacto con el inmueble de la actora, sobre las cañas de bambú que su parte aérea alcanza el muro divisorio, que los tres o cuatro ejemplares de helecho común, si bien están relativamente cerca del linde, su ramaje no alcanza el inmueble de la actora, y finalmente sobre las plantas trepadoras, concretamente hiedra común y higuera trepadora, refiere que la hiedra se ha podado de forma severa, eliminándose buena parte del ramaje que cubría el muro que separa las fincas ,mientras que la higuera sigue cubriendo la fachada suroeste del inmueble de la actora.

De lo expuesto inicialmente debe referirse que no se comparte la tesis del apelante, en cuanto a la infracción del art. 546.5 del C.C.C ., pues se parte de la misma consideración que la resolución apelada, dado el propio contenido literal del precepto, y por ende de que no resulta aplicable al supuesto de autos, al no contener previsión alguna para las fincas urbanas, haciendo únicamente alusión a plantaciones o cultivos. Ello no obstante además es de reseñar que no puede considerarse probado que los pinos de autos, incumplan aquella distancia, ante los resultados discrepantes de las periciales practicadas. Por ello no cabe la estimación del expuesto motivo de apelación.

Tercero.- En segundo término alega el apelante la infracción por aplicación indebida de los supuestos prevenidos en los arts. 546.13 y 546.14 del C.C .C., debiendo quedar la cuestión debatida centrada en la distancia de plantación de árboles y arbustos entre fincas, que tiene su encuadre dentro de situaciones de contigüidad y que es el supuesto prevenido en el art. 546.5 o por el art. 546.6 del citado texto legal. Sigue expresando que no resulta aplicable al presente supuesto la cita que se efectúa por el juzgador a quo, sobre la inmisión, en el Fundamento de Derecho segundo, que tanto la proyección de las ramas de los pinos , como la caída de la pinaza y la invasión de los arbustos en su pared privativa, obedecen a una causa natural y a una dejación de conservación por parte de los apelados.

El art. 546.13 del C.C.C al contemplar las inmisiones ilegítimas, alude a las inmisiones de humo, ruido, gases, vapores, olor, calor, temblor, ondas electromagnéticas y luz y demás similares producidas por actos ilegítimos de vecinos y que causan daños a la finca o a las personas que habitan en la misma quedan prohibidas y generan responsabilidad por el daño causado.

Por su parte el art. 546.14 del C.C.C., bajo el título de Inmisiones Legítimas, refiere en su punto primero que los propietarios de una finca deben tolerar las inmisiones provenientes de una finca vecina que son inocuas o que causan perjuicios no sustanciales, considerándose en general, perjuicios sustanciales los que superan los valores límite o indicativos establecidos por las leyes o los reglamentos. El punto 2 del mismo precepto refiere que los propietarios de una finca deben tolerar las inmisiones que produzcan perjuicios sustanciales si son consecuencia del uso normal de la finca vecina, según la normativa, y si poner fin a las mismas comporta un gasto económicamente desproporcionado, conteniendo el nº 3 el derecho de los propietarios afectados a recibir una indemnización por los daños producidos en el pasado y una compensación económica, fijada de común acuerdo o judicialmente, por los que puedan producirse en el futuro si estas inmisiones afectan exageradamente al producto de la finca o al uso normal de esta, según la costumbre local.

Debe también referirse que según se refiere en Sentencia del T.S.J. de Cataluña, 14 de enero de 2010 "La doctrina y jurisprudencia han venido definiendo las inmisiones al amparo de la anterior normativa que resulta igualmente de aplicación a su actual contenido en el art. 546. 13 CCCat , como aquellas que "... implican una injerencia o una intromisión indirecta sobre la finca del vecino, que se ha producido como consecuencia de una actividad del propietario en ejercicio de sus facultades dominicales, que comporta que se introduzcan en la finca vecina sustancias corporales o inmateriales como consecuencia de su actividad, pero el concepto de inmisiones no se puede hacer extensivo a las injerencias directas o por actos materiales, que son constitutivas de servidumbres" ( SSTJC 9/1994, de 26 de marzo , 22/1994, de 21 de diciembre , 3/2000, de 17 de febrero , 28 y 29/2002, de 3 de octubre y 13/2008, de 31 de marzo , entre otras); remarcándose, entre sus características, como añaden las SSTJC 11/2001, de 19 de marzo y 390/2006, de 17 de julio , que en las inmisiones se pone su acento en su carácter indirecto, en referencia a las actividades desarrolladas en la propia finca que propagan sus efectos a la ajena ("facere in suo et immittere in alieno"), lo que permite excluir cualquier actividad que tenga como finalidad la perturbación directa de la otra finca "facere in alieno".

Esta injerencia indirecta o mediatividad de la inmisión que hace referencia a la introducción de materias que se contienen en el citado art. 546.13 CCCat , en forma de numerus apertus, han de propagarse sin la intervención de voluntad humana alguna ya sea por el aire, el suelo, las paredes ...., puesto que si bien en su origen son procedentes de acciones u omisiones voluntarias no lo son en su propagación .

Partiendo de estas consideraciones, en el supuesto de autos, apreciados los reportajes fotográficos obrantes en autos, y en concreto la dimensión de las ramas de los dos pinos y como exceden de la verticalidad de la finca de la actora, siendo obvias la caída de pinaza y piñas, debe considerarse que ello constituye una inmisión ilegítima por parte de los demandados, que excede del uso normal de la finca vecina o costumbre local, pues es claro los perjuicios que se ocasionan a la actora, que no sólo derivan de la diaria y exhaustiva necesidad de limpieza de terraza y cubierta que deberá acometerse, so pena que se lleguen a ocasionar daños en su propiedad, sino que además existe un riesgo real de que efectivamente y pese a dicha limpieza puedan producirse éstos y llegarse a obturar el canalón de la cubierta, así como los bajantes. Ello determina la procedencia de estimar la pretensión de la apelante, relativa a que se poden las ramas de los dos pinos próximos a su propiedad, a los que se alude en las periciales, que sobrepasen la proyección vertical del linde, a fin de evitar así las inmisiones existentes. No procede acordar el arrancamiento de dichos árboles, dado que no se considera que estén plantados sin sujeción a la normativa existente, ni que permitan el acceso de extraños, valorando la dificultad o temeridad que tal intento supondría, que en todo caso el supuesto acceso debería hacerse desde la finca de los demandados y no desde la vía pública y por cuanto la medida acordada servirá para que cesen las perturbaciones ilegítimas existentes.

Por lo que respecta a los arbustos, cuyo arrancamiento interesa la apelante, en cuanto al laurel, no procede disquisición alguna, constando en el informe pericial judicial, que el laurel ha sido ya podado de forma severa, eliminándose un tronco principal y el ramaje que contactaba con la finca de la actora. Tampoco es procedente, en cuanto a los ejemplares de helecho común, al no alcanzar su ramaje el inmueble de la actora, según resulta también de la referida pericial. Resta por tanto considerar la existencia de la hiedra, pues si bien también ha sido podada de forma severa, eliminándose buena parte del ramaje que cubría el muro no consta que se haya retirado toda, de las cañas de bambú cuya parte aérea alcanza el muro, según pericial realizada por Don. Carlos Antonio y la higuera, que según consta en éste cubre la fachada suroeste del inmueble de la actora.

Sobre esta cuestión debe señalarse, como se señala en la resolución apelada, el carácter medianero del muro que separa ambas fincas, y sobre el que se encuentra adherida la higuera y la hiedra restante, constando en la pericial realizada a instancia de los demandados, y practicada por el Sr. Laureano , que sobre dicho muro divisorio la actora hizo por su parte una pared que es el límite de una edificación de planta baja y planta piso, de forma que el muro divisorio de las fincas, hasta 3,40 m de altura no es privativo de la demandada. Ello determina la procedencia de acordar que tanto la higuera como la hiedra restante, como las cañas de bambú si también afectan la parte privativa de pared de los actores, sean retiradas o arrancadas de la parte de muro privativo de la apelante, al hallarnos nuevamente ante la existencia de inmisión ilegítima, representada por el hecho de que en caso contrario tendría que soportar los inconveniente que derivan de tales plantas, pues pese a lo que aduce el perito de los demandados, es indudable el deterioro que las mismas provocan en la pared sobre la que apoyan, además de propiciar la existencia de insectos u otros animales, hechos que no tiene por que aceptar la apelante, siendo obvio además que generará una humedad sobre dicha pared y deterioro, puesto de manifiesto en la vista por Don. Carlos Antonio . Además procede acordar que los demandados realicen las obras precisas de subsanación de la parte de muro o pared privativa de la apelante, por los daños que hubiera producido la vegetación, que se retirará en esta zona o los ocasionados por la ya retirada, lo que se determinarán en ejecución de sentencia, no viniendo determinadas en ninguna de las periciales unidas a autos .

No constituye obstáculo alguno a estos pronunciamientos el hecho de que el jardín de los demandados esté catalogado como Protección del Patrimonio Histórico y Ambiental, según comunicación del Ayuntamiento de Premià de Dalt, dado lo expuesto y siendo significable además, que como refirió el Arderiu en la vista, Técnico Medioambiental del Ayuntamiento, la poda de los pinos no supondría infracción alguna de las ordenanzas, siendo lógicamente necesario un mantenimiento del mismo.

Ahora bien no cabe pronunciamiento alguno sobre el sistema de riego, sobre el que la apelante interesa en la demanda se adopten las medidas que indique el perito para evitar y suprimir los daños que ocasione en su finca, pues de conformidad con el contenido del art. 1.902 del C.c ., no existe prueba fehaciente de que dicho sistema hubiera ocasionado daño alguno, resultando por contra, que la humedad existente, es producto de la capilaridad, lo que resulta razonable, si como indica el perito Don. Laureano en todas las edificaciones del entorno y en la fachada de la calle del edificio de la C/ Esperanza hay humedad en la parte baja de las paredes, señalando además que el aspersor va en dirección contraria a la pared, no habiendo visto el perito Don. Carlos Antonio el aspersor en marcha.

Cuarto.- Sigue expresando la apelante, en cuanto a las distancias de las plantaciones, la aplicación del art. 546.5 del C.C.C . y lo expuesto por el perito Don. Carlos Antonio , valorando que al menos, en todo caso uno de los pinos vulneraría la norma, y que, en cuanto a los arbustos, que están también a menor distancia de la prevista en el art. 546 del C.C.C ., por lo que procede su arrancamiento, cuestión sobre la que no cabe sino efectuar expresa remisión a lo expuesto en el fundamento que precede, manteniendo nuevamente la no aplicación al supuesto de autos del mentado precepto.

Quinto.- Tampoco procede mayor reflexión en este punto, el siguiente de los motivos de apelación que se alega, referido a la caída de la pinaza, la prolongación de las ramas de los pinos sobre la proyección vertical que separa ambas propiedades, por venir ya resuelta tal cuestión en el fundamento segundo de esta resolución, como tampoco procede, en cuanto al último de los motivos de apelación, que se refiere a la valoración de la resolución apelada sobre la costumbre local y por tanto legítima, viniendo ya expuesto en la presente la existencia de una inmisión ilegítima por parte de los demandados.

Sexto.- Finalmente, sobre el último de los motivos alegados en la apelación, relativo a los daños producidos en la pared medianera y a la condena a los demandados a la realización de las obras necesarias de subsanación del muro privativo de la apelante, consecuencia de la vegetación existente, debe estarse a lo ya resuelto.

Séptimo.- Estimándose parcialmente, por lo expuesto el recurso de apelación, no procede expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, a tenor del contenido del art. 398.2 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Virginia , contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma, condenando a los demandados a podar las ramas de los dos pinos referenciados en el informe pericial emitido por Don. Carlos Antonio , con los números 1 y 2, que sobrepasen la proyección vertical del linde, a arrancar la hiedra, la higuera y la caña de bambú que discurran por la parte de la pared privativa de la actora, es decir , a partir de los 3.40 m de altura y a realizar a su costa las obras precisas de reparación de los daños ocasionados en dicha pared privativa por la vegetación, que se precisarán en ejecución de sentencia por pericial practicada al efecto, todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.