Sentencia Civil Nº 675/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 448/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00675/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004195 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 448 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 11 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PARLA

De: Gabriel

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a cinco de octubre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 11/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Gabriel .

De la otra, como apelada-demandada Doña Victoria , representado por el Procurador Don Miguel Angel Ayuso Morales.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Se desestima la demanda interpuesta por la Procurador SR. AGUADO ORTEGA en nombre y representación de DON Gabriel , contra DOÑA Victoria y no ha lugar a modificar las medidas acordadas en sentencia de fecha de 13 de julio de 2006 declarada firme con fecha 14 de noviembre de 2006, todo ello sin hacer expresa condena en costas".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Gabriel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Victoria y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de octubre de 2010 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que se deje sin efecto la medida 3ª de la sentencia de 13 de julio de 2004 y alega que , entre otras consideraciones, el padre ha cumplido siempre con la obligación de contribuir a los alimentos de su hijo de una manera satisfactoria y proporcional a sus ingresos que ahora su situación económica acreditada en los autos no es adecuada a dicha obligación por lo que es la madre quien debe cuidar y alimentar a la niña, y señala también que la madre de la menor debe abonar al padre, Gabriel la cantidad para alimentos para Estefanía y refiere que de facto la guarda y custodia de la menor la ha ostentado el padre, con la carga de contribuir él solo a los alimentos de la niña.

Por su parte Doña Victoria pide que se desestime la petición y alega que no existe la vulneración de los preceptos mencionados.

Por su parte el MF pide que se confirme la resolución apelada y alega que es ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la custodia de la menor de 12 años de edad como nacida el 31 de diciembre de 1997.

Y tal cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia habrá de ser resuelta conforme al art. 92 del C.C . y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que: "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Así establecidos los criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió acertadamente fijar y atribuir la guarda y custodia a favor de la madre tal y como en su día se había estipulado en sentencia aprobando el CR, debiendo recordar a estos efectos también la aplicación de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil .

Y es así que una vez acordado entre ambos progenitores que la niña no obstante la resolución judicial permaneciera junto al padre las posteriores circunstancias determinan que la custodia materna resuelta en la sentencia apelada deba ser mantenida.

En efecto la prueba practicada en los autos conforme a las exigencias del artículo. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conlleva el rechazo de la pretensión recurrente si tenemos en cuenta que la ahora apelada señala en el acto de la vista oral que firmó un acuerdo con el padre por que la niña quedara al cuidado del padre y ella ha aportado lo que ha necesitado la niña , dio dinero para gafas, libros, y ropa que ha necesitado, ha dado lo que ha podido, sabe que va al colegio en Aranjuez, aunque no sabe el nombre del colegio; a nuevas preguntas señala que la niña convive con el padre y los padres de él; que tiene dos hijos y una casa que tiene que pagar , que está separada legalmente, que está sola, con dos hijos a su cargo, y que gana unos 800 ó 900 euros al mes; que cada 15 días veía a la niña.

Que la niña quería estar con su padre, estaba bien en casa pero se fue de vacaciones con el padre y quiso irse con é, hasta el día de hoy que le ha reclamado volver con ella y ella estaba de acuerdo.

El ahora recurrente señala en el interrogatorio que el ha estado ingresado por depresión que está en tratamiento que tiene por depresión porque se ha quedado en paro, que tiene problemas con el alcohol, lleva dos años en una asociación de rehabilitación; que no ha vuelto a beber, que hace terapias, que tiene ingresos del paro , unos 800 euros; y a nuevas preguntas señala que el trabajaba de cerrajero.

Que de la niña se ocupan sus padres; que con los padres de ella conviven los dos hijos de ella.

Que la niña ve a su padre mal y eso afecta a la hija.

Que la niña después no quiso vivir con la madre; que ella tenía una vivienda y la vendió.

Refiere también que la niña desde que nació a los dos años estuvo con él, después estuvo un año viviendo con la madre, hace unos 4 años; todo el tiempo estuvo con él, visitaba a su madre los fines de semana, aunque no todos, que ella trabaja en la Universidad complutense.

La exploración de la menor indica que tiene el firme propósito de vivir con su madre aunque quiere ver a su padre los fines de semana señalando que su padre tiene problemas con el alcohol y destaca que va a estar con su padre hasta el fin de curso.

Las actuaciones practicadas en la primera instancia reflejan lo acertado de la resolución apelada que por ello ha de ser mantenida , lo que conlleva la desestimación del recurso planteado valorando en todo caso el interés siempre prioritario de la menor y teniendo en cuenta la posibilidad de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que aconseje el interés preferente de la hija común.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Gabriel contra la Sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Parla , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 11/09, entre dicho litigante y Doña Victoria , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.