Sentencia Civil Nº 675/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 492/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00675/2011

SENTENCIA Nº 675 2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a dieciocho de noviembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1833/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 492/2011, en los que aparece como parte apelante, ESTRUCTURAS Y CONTRATAS ARNAIZ, SL, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ALFONSO LOZANO VELEZ DE MENDIZABAL, asistido por el Letrado D. SERGIO SANCHEZ PELIGRINA, y como parte apelada, HOGARES NUEVOS ZARAGOZA S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Dª BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D. JOSE IGNACIO DE ARSUAGA BALLUGERA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 6 de mayo de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que desestimando la demanda formulada por ESTRUTURAS Y CONTRATAS ARNAIZ S.L. contra HOGARES NUEVOS ZARAGOZA S.L., en reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo a la demandada del abono de la suma reclamada, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de ESTRUCTURAS Y CONTRATAS ARNAIZ, SL se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Ejercitó la actora, entre otros extremos que luego fueron desistidos, la acción de reclamación del pago del resto precio pactado en varios contratos de obra por diversos trabajos realizados. La demandada contestó a la demanda y se opuso a la reclamación fundada en la existencia de defectos en la ejecución de los dos primeros e incumplimiento total de la obra denominada Puente de la Reina Fase II; igualmente formuló reconvención contra la actora que no fue admitida por estar la misma en situación de concurso de acreedores.

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.

Contra la misma fórmula recurso de apelación la actora invocando:

a) Estima que, delimitado el objeto procesal de la presente causa, con el desistimiento consentido de parte de las pretensiones ejercitadas e inadmisión de las pretensiones vertidas por la demandada por vía reconvencional, la cuestión litigiosa se concreta a la reclamación del precio no abonado de tres obras realizadas por la actora a la demandada. De otra parte, estima que la dinámica de la denominada obra de Puente de la Reina Fase II ya fue abordada por el procedimiento cambiario nº 538/2008 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de esta plaza concluyendo la resolución que le puso término y que es firme que se había producido un incumplimiento previo de la ahora demandada, anterior al abandono de la obra por la ahora actora. Estima la recurrente que dicha resolución ha de tener los efectos de la cosa juzgada positiva en este procedimiento.

b) De otra parte, estima que las testificales y las periciales practicadas en el anterior juicio cambiario ya referido han de ser valoradas en este como prueba documental.

c) Considera que la prueba documental practicada permite justificar la existencia de los trabajos ejecutados en cada una de las obras y su impago.

d) Estima que, aun de estimar respecto a las obras de Plaza Mozart y Puente de la Reina Fase I que existen defectos en la ejecución de las mismas, aun deducidos el importe de estos habría de estimarse la demanda en los extremos reclamados y por ello concurre en la sentencia de la instancia tanto la infracción del principio de congruencia por ultra petita y cifra petita como el de motivación de las resoluciones judiciales ante la desestimación íntegra de la misma y su justificación.

e) De igual manera, de la documental aportada y de la pericial practicada a su instancia estima que se deduce que respecto de la obra de Puente de la Reina Fase II concurre la excepción de incumplimiento total denunciado por la demandada por aplicación del efecto de la cosa juzgada positiva derivado de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Zaragoza de fecha 9 de julio de 2008 en los autos de juicio cambiario 538/2008 que niega taxativamente la existencia de incumplimiento por la actora en dicha obra y lo imputa a la demandada, hasta el punto de desestimar la excepción de falta de provisión de fondos opuesta por esta y asentada sobre el incumplimiento total de la ejecución del contrato de obra pactado con la actora. Por tanto, no podrá discutirse la existencia de incumplimiento total de la actora, sino a lo sumo el defectuoso cumplimiento del contrato pactado.

e) Igualmente considera la actora que el dictamen aportado a autos del perito Sr. Adriano , pese a que no fue ratificado y sujeto a contradicción en los presentes autos dada la ausencia del perito en los mismos, ha de tener valor probatorio pues fue ratificado en el anterior juicio cambiario entre las partes, donde estas pudieron pedir las aclaraciones que tuvieron por conveniente y que tal dictamen se asentaba a su vez sobre un informe del director facultativo de la obra Sr. Bernabe que venía a rebatir los argumentos del perito de la demandada Sr. Donato .

f) Por último alega que dado que no han sido impugnada la autenticidad de los documentos aportados sino solo su eficacia probatoria, conforme a los arts. 326 y 319 de la LEC han de producir la eficacia acreditativa de la existencia de la deuda.

Por su parte la demandada alega que:

a) Dada el temerario desistimiento de diversas

pretensiones de la demanda, interesa la imposición de las costas de las mismas a la actora.

b) Que la prueba practicada en el proceso cambiario ante

el Juzgado nº 12 de los de esta plaza no debe ni puede vincular a lo que se discute en este proceso y que cada parte deberá cargar con la prueba de los hechos relevantes en los que asienta su pretensiones con forme al art. 217 de la LEC y, por ello, estima que en el presente caso la actora no ha acreditado la ejecución de los trabajos contenidos en las facturas reclamadas por las tres obras.

c) Considera que de la prueba documental, como refleja la sentencia recurrida, no ha quedado acreditada la ejecución de los trabajos y, subsidiariamente, ha quedado acreditado que las tres obras fueron ejecutadas defectuosamente. Así, se acredita tal defectuosa ejecución de los documentos aportados con la contestación a la demanda.

d) Respecto a la documental aportada alega que fue unilateralmente creada por la actora y no puede hacer prueba de los hechos invocados al igual que la practicada en otro procedimiento.

SEGUNDO.- Costas de las pretensiones objeto de desistimiento por la actora.

Parece la demandada en su escrito de recurso interesar la imposición a la actora de las costas de las pretensiones desistidas.

De una parte, tal pretensión está destinada inicialmente al fracaso pues la actora no recurrió la sentencia interesando este extremo. Dado que no existió plasmación escrita de la decisión judicial acordando el desistimiento, cuyo acuerdo sí se adoptó oralmente en el acto del juicio, pudiera entenderse que tal pretensión fue acogida en el fallo de la sentencia, pero lo cierto es que conforme a los arts. 20.3 y 396.2 de la LEC el desistimiento de la actora en las pretensiones expresadas en los epígrafes b y c) de su escrito de demanda fue aceptado por la demandada y acordado por el juez a quo , por lo que no procede en modo alguno pueden imponerse a la actora las costas de tal pretensión.

TERCERO.- Prueba practicada en el procedimiento.

El examen de la prueba practicada muestra que la pretensión de la actora se afianzaba fundamentalmente en la prueba documental y en la pericial. La eficacia de la misma parece ser cuestionada por la demandada y tal alegación acogida por el juez de la instancia.

Respecto a la prueba documental, se trata de prueba documental privada suministrada por la actora y que no fue impugnada en cuanto a su autenticidad por la demandada en la audiencia previa, por ello, conforme a los arts. 326 y 319 de la LEC , podrá producir su eficacia probatoria -harán prueba plena en el proceso-. Por tanto, su fuerza probatoria es evidente y podrán ser valorados con arreglo a las normas de la sana crítica por el juez en cuanto a su valor por sí mismos y con relación a otros medios de prueba.

De otra parte también se ha aportado al proceso no solo documentos, sean privados, públicos u oficiales, sino también la grabación audiovisual de un anterior procedimiento cambiario en el que tanto el perito prestando por la actora, junto con el arquitecto director de la obra denominada Obra de Puente de la Reina Fases I y II depusieron, junto con otros, el primero como perito y el segundo como testigo. Dicha grabación habrá de ser admitida conforme al art. 299.2 de la LEC en cuanto es relevante para el proceso y su autenticidad no resulta cuestionada, con lo que la misma habrá de ser objeto también de valoración probatoria ante la evidente autenticidad que su carácter de acto procesal tiene.

Respecto al dictamen de peritos, las partes pidieron ambas la ratificación de sus respectivos peritos, sin embargo el de la actora no compareció y la misma no interesó nuevamente su práctica. Tal prueba ha de tener la validez que el juez a quo proclama citando sentencia de eta misma Sala (Sentencias de fecha 27 de noviembre de 2009 , 3 de diciembre de 2010 y 28 de septiembre de 2011 ), sin embargo en el presente caso, tanto la parte demandada como el juez a quo mantuvieron que deseaban pedir aclaraciones al mismo, sin que fuera efectivamente citado. No obstante lo anterior, amén de que el dictamen reúne el requisito de ratificarse en el mismo el perito, lo cierto es que en la grabación del acto del juicio del anterior proceso ya se ratificó en el mismo a presencia judicial del juez que conocía de la demanda cambiaria y respondió a todas las preguntas y aclaraciones que las partes, también la demandada, quisieron hacerle. Por ello, el valor de la pericial no puede enervarse en el presente caso porque no haya sido ratificado en autos, si lo fue en el propio dictamen y en otro proceso, ni por el hecho de que la parte demandada no pudiera formar las aclaraciones que tuviera por conveniente, pues el dictamen pericial fue aportado al proceso temporáneamente y la propia demandada pudo formular preguntas y aclaraciones al perito ahora incomparecido en el anterior proceso.

En definitiva existe prueba válidamente practicada y que habrá de producir en el proceso los efectos que las leyes prevean.

CUARTO.- Excepción de cosa juzgada.

Al existir un anterior proceso entre las partes de naturaleza cambiaria en el que se alegó la excepción de contrato no cumplido o non adimpleti contractus que fue rechazada, ni siquiera la demandada en sede de recurso parece negar que por el juego de los arts. 222.4 y 827.3 de la norma procesal no puede hablarse de un incumplimiento total del actor, sino por el contrario que fue la demandada, por ello se rechazó la excepción de falta de provisión de fondos, la que impago los trabajos y determinó el abandono posterior de la obra del actor.

Ciertamente, respecto a la excepción non rite adimpleti contractus , no cabe duda que con arreglo a la doctrina tradicional de esta Sala ahora modificada a la vista de la moderna jurisprudencia emanada del TS en sus sentencias de fecha 18 de enero de 2011 y 23 de diciembre de 2010 , no se admitía discutir en el juicio cambiario esta excepción, por lo que los efectos de la cosa juzgada no han de ser extendidos a esta causa de oposición.

QUINTO.- Existencia y valoración de los trabajos realizados.

Se denuncia por la actora en su recurso la existencia de incongruencia y falta de motivación.

Respecto a la primera, dado que la demanda fue íntegramente desestimada difícilmente puede ser tildada de incongruente la misma, todo ello sin perjuicio de que de existir falta de motivación esta deba ser subsanada en esta instancia según reiterada doctrina de esta Sala.

Ciertamente se trata, como alega la actora, de la reclamación del importe de los trabajos ejecutados y no cobrados que la actora formula a la demandada; frente a estos trabajos, que no parecen ser negados en su generalidad, la demandada alega fundamentalmente que todos ellos fueron defectuosamente ejecutados y por ello no está en la obligación de abonar las cantidades debidas. Respecto a la tercera de las obras, la denominada Obra de Puente la Reina de Jaca Fase II, mantiene que existen tanto defectos en la ejecución como un menor número de unidades de obra ejecutadas que las que se reclaman.

Así, el examen de la documental aportada por la actora, puesta en relación con la postura mantenida por la demandada respecto a la ejecución de las dos obras concluidas por la primera a beneficio de esta muestra que:

a) Respecto a la denominada obra de la Plaza Mozart solo se reclama el importe de las retenciones practicadas a la actora sobre las cantidades facturadas por esta, deduciéndose de la documental aportada que tanto las certificaciones de obra como las facturas, generalmente aceptadas de puño y letra de un representante de la demandada, reflejan la obra ejecutada y que, suprema muestra de la conformidad con la misma, fueron abonadas totalmente salvo las retenciones que se fijan en la suma reclamada 199.857,81 euros.

b) Otro tanto puede predicarse de las facturas y certificaciones junto con los pagos acreditados con la segunda de las obras Puente de la Reina Fase I, si bien en el presente caso se reclama además de las retenciones el importe de la última factura girada, que obra al folio 451 de la causa, como obra también en la misma la conformidad de la propiedad, folio 452, a la certificación Nº 23 de la obra que es también la liquidación final. Por tanto, dado que tal documento no ha sido impugnado, ha de estimarse que el total debido por esta segunda obra es el reclamado, los 269.377,27 euros por el importe de la factura Nº 175 y el importe de 239.282,16 euros por las retenciones.

c) Respecto a la tercera de las obras, lo cierto es que solo se reclaman determinadas facturas, todas ellas respaldadas por un documento que se antoja fundamental como es el resumen de la certificación Nº 22 de la obra de Puente de la Reina de Jaca Fase II que obra al folio 647 de la causa y que es suscrito por la dirección facultativa de la obra y tampoco ha sido impugnado. Sobre la base del mismo puede darse como acreditado que la obra ha sido ejecutada en el porcentaje y cuantía señalado en tal documento conforme parece declarar con su aceptación el director facultativo de la obra, persona que mejor conoce la misma y que acepta que a 31 de enero de 2008 se ha ejecutado obra por un total de 3.687.540,15 euros, lo que permite concluir que las facturas reclamadas -las número 155, 206, 221, 245, 253 y 186- apoyadas sobre las certificaciones correspondientes -nº 16, 18, 19, 20 y la propia nº 22- son auténticas y corresponden a los trabajos efectivamente realizados en cuanto no se pruebe su inexactitud.

SEXTO.- Excepción de contrato defectuosamente cumplido.

Se invoca por la demandada en todos los casos la excepción de non rite adimpleti contractus con los efectos previstos por la jurisprudencia: "habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( STS de 5 de noviembre de 2007 ).

Corresponde, en cuanto hecho impeditivo de la pretensión ejercitada, a la demandada su prueba. Así, respecto a la obra denominada de la Plaza Mozart, la única prueba que intenta la demandada es la aportación de un número importante de notificaciones de compradores que solicitan la realización de repasos en sus viviendas o directamente plantean reclamaciones a la promotora. También del examen de dicha documentación resulta que la actora hizo actuaciones tendentes a reparar los defectos denunciados.

Si bien se avanzó en la contestación a la demanda que se iba a presentar dictamen pericial acreditando los defectos en la obra, lo cierto es que no se ha practicado tal prueba, por lo que la sola aportada estima la Sala que por su generalidad, inconcreción y, en ultima instancia, por no acreditarse cuáles son los defectos existentes y su importancia e importe económico al tiempo de interponerse la demanda, no pueden servir para fundar la existencia de la referida excepción. Por ello, no se reputa levantada la prueba de los defectos existentes en la obra indicada y, en consecuencia, la excepción ha de ser desestimada respecto a esta concreta obra.

Otro tanto puede predicarse de la denominada obra de Puente la Reina de Jaca Fase I respecto a la aportación de quejas y reclamaciones por defectos existentes en la obra, por lo que también en esta obra ha de ser desestimado la acreditación de los defectos observados por dichos medios.

Considera la demandada que ha quedado acreditado de la pericial del arquitecto técnico Don. Donato que existió un exceso de facturación de la obra por defectuosa medición de la misma. De igual manera considera que existe una serie de defectos en la ejecución de la obra que suponen un coste de reparación elevado.

Frente a tal perito que sí depuso en el acto del juicio en el presente procedimiento, se encuentra el dictamen aportado por la actora del perito Don. Adriano , el cual fue impugnado en cuanto a su autenticidad, aunque esta no puede negarse ni su existencia ni su origen, ni su contenido dado que fue presentado previamente en el juicio cambiario Nº 358/2008 de constante referencia y fue ratificado en el mismo y en él se contestó a las preguntas que las partes sometieron al perito. De otra parte, obra en autos la grabación sobre la testifical emitida por el director facultativo de la obra Don. Bernabe en el anterior proceso.

De tales pruebas, unidas a la documental aportada y ya valorada, se afirma por el director facultativo, persona que mejor conoce la obra como reconoció en el acto del juicio por el propio perito de la demandada, que el volumen de la obra es el que obra a la certificación 22 que fue aceptada por él. Sentado lo anterior, si se une al hecho de que el también emitió un informe unido al perito Don. Adriano en el que afirma el modo en que han de medirse determinadas partidas de la obra y que refuta plenamente en todas las partidas referidas por el perito Don. Donato en su dictamen el modo en que este ha hecho las mediciones de obra, unido a que el propio perito Don. Donato reconoce la excesiva generalidad de su dictamen, que no sacó fotos y que era un muestreo, llevan a esta Sala a estimar que el volumen de obra acreditado en esta promoción es el señalado por Don. Bernabe y el perito de la actora.

Respecto a los defectos denunciados en esta obra se fundan en otros dos medios de prueba ya referidos: a) El dictamen Don. Donato y el las certificaciones de obra emitida por Huteza, entidad que terminó esta obra posteriormente, la cual en su certificación nº 8 incluye bajo el epígrafe "Partidas nuevas o modificadas" un importe de 180.216,80 euros, de los que hasta 10 conceptos lo son por acta de precios contradictorios siendo algunos de ellos coincidentes con los defectos invocados por el perito de la demandada. Tal certificación fue ratificada por el testigo D. Ángel que fue la persona que visitó la obra y elaboro los presupuestos y supervisó su ejecución y que mantiene que entre los precios contradictorios se hallan algunas partidas que son subsanación de defectos del anterior constructora, como pueden ser las modificaciones en pladur en paredes - 28.224 euros- y techos -12.216 euros-, modificación de instalaciones ejecutadas -6.082 euros- y reparación de piedra en fachadas -13.308,80 euros-. Existen otras conceptos en esta categoría, precios contradictorios, pero no se acredita ni que se trate de defectos previos ni que el obligado a su ejecución originaria fuera la ahora actora. De toda esta prueba, dada la generalidad de los términos en los que se expresa el perito Don. Donato que no permite estimar la existencia de aquellos defectos que no concuerden con las apreciaciones del testigo Sr. Ángel respecto a qué extremos de las partidas por precios contradictorios fueron incluidas en la ejecución de la obra ha de ser excluida. Por tanto, únicamente los defectos reflejados por Huteza y que el indicado testigo reconoció como corrección de defectos previos han de ser estimadas como partidas defectuosamente ejecutadas y por tanto disminuido su importe de la suma total reclamada por la actora. Ciertamente existen otras testificales que contradicen la existencia de estos defectos, principalmente la del testigo Sr. David , que colaboraba asiduamente en esta obra con el Director facultativo de la misma Don. Bernabe que afirma que en los bloques 4 y 5 no existía problema alguno con los muros prefabricados de pladur, que vio los tabiques bien ejecutados y con las instalaciones en los mismos ya colocadas. Sin embargo, a pesar de lo anterior se opta por estimar que los defectos estimados existen, principalmente por el hecho de que la entidad que terminó la obra así lo reflejó, ejecutó las actuaciones necesarias para su corrección y facturó dichos trabajos.

En consecuencia, el recurso ha de ser parcialmente estimado, concluyendo que la suma total objeto de condena es la reclamada -1.837.360,8 euros-, si bien ha de estimarse parcialmente al excepción non rite adimpleti contractus en la suma de 59.830,8 euros. Esto es, la demanda se acoge en la suma de 1.777,530 euros.

SEPTIMO.- Costas procesales.

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC , no procede hacer declaración alguna respecto a las costas del recurso dado la estimación parcial del mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por ESTRUCTURAS Y CONTRATAS ARNAIZ S.L. contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 10 de Zaragoza en Juicio Ordinario Nº 1833/2008 , debemos revocarla en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta y condenar a la demandada HOGARES NUEVOS DE ZARAGOZA S.L. al pago de la cantidad de 1.777,530 euros , más los intereses de dicha suma conforme a la Ley 3/2004 ,, desestimando la demanda en todos sus demás extremos, sin especial declaración sobre las costas de la primera instancia. No se hace especial declaración sobre las costas del recurso

Procédase a la devolución del depósito interpuesto dada la parcial estimación del recurso.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Interés Casacional y/o Infracción procesal ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.