Sentencia Civil Nº 675/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1071/2011 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1071/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 760/2010

S E N T E N C I A Nº 675/12

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a quince de octubre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 760/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de D. Justo , representado por la procuradora Dª. ROSER CASTELLO LASAUCA y dirigido por la letrada Dª. ARACELI MULET ALLES, contra Dª. Encarna , representada por la procuradora Dª. ELENA SORIA DE VILLALONGA y dirigida por la letrada Dª. ISABEL ESCUDERO GUTIÉRREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO de los esposos, D. Justo y Dª. Encarna , con los efectos legales inherentes a dicha declaración y los que a continuación se detallan:

El ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el hijo.

La atribución a la madre, de la guarda y custodia sobre Max.

La atribución del uso del domicilio familiar sito en CALLE000 , nº NUM000 , Esc. NUM001 . NUM002 , NUM003 , así como el ajuar doméstico, a la madre, que es quien deberá residir con el menor en el futuro.

El siguiente régimen de visitas y vacaciones a favor del padre: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, a la entrada del colegio.

El miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio al día siguiente;

Asimismo, el padre llevará al menor al colegio, por la mañana, lunes, martes, jueves y viernes.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, desde el primer día de vacaciones escolares hasta las 18 horas del 30 de diciembre y desde este día y hora hasta las 18 horas del día inmediatamente anterior al inicio del colegio, correspondiendo al padre estar con su hijo la primera mitad en los años pares y la segunda mitad en los impares.

En Semana Santa, el padre estará la primera mitad con su hijo en los años pares y la segunda mitad en los impares.

En cuanto a las vacaciones de verano, del 1 al 14 de julio, el menor estará en las colonias deportivas. Desde el 15 de julio hasta el 7 de agosto, el menor estará con su padre en los años pares y en los impares, desde el 8 hasta el 31 de agosto. Las vacaciones de esquí de la primera semana de febrero las pasará el menor con su madre, por lo que la primera semana de septiembre, asimismo de vacaciones, la pasará con el padre.

Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo y cargo del actor, de 1.400 euros, actualizable anualmente conforme a la variación del IPC, y a ingresar en la cuenta que la Sra. Encarna designe, en los cinco primeros días de cada mes. Asimismo, el actor deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios urgentes, o previamente acordados con la demandada. Sin costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el actor, Don Justo , deduciendo el recurso en varios motivos: la norma aplicable a los aspectos inherentes a su hijo menor de edad, en cuanto a la responsabilidad parental y guarda, solicitando una serie de medidas; y, que se reduzca la pensión de alimentos fijada en la sentencia recurrida, concretando una serie de aspectos de la misma, como del régimen de visitas.

La madre, al igual que el Ministerio Fiscal, interesan la plena confirmación de la sentencia recurrida, oponiéndose al recurso deducido.

SEGUNDO.- En antecedentes del presente caso, debemos partir de que nos encontramos ante una demanda de divorcio contencioso, deducida por el hoy recurrente Don Justo frente a su esposa Doña Encarna , ambos de nacionalidad alemana, que contrajeron matrimonio civil en la ciudad de Bonn (República Federal de Alemania) el día 21 de junio de 2002, y, con anterioridad al matrimonio nació su hijo Maximilian (el día NUM004 de 2001 en Etterbeek, Bruselas -Belgica-). Desde el año 2007 reside el matrimonio con su hijo en Barcelona.

En el escrito de demanda, el aquí recurrente dice que su régimen económico matrimonial es el previsto en el artículo 1.363 del Código Civil Alemán (BGB), y en los fundamentos de derecho, sin plantear cuestión alguna de la norma aplicable, acude a los preceptos del Código Civil español, a los efectos de su petición de divorcio, guardia custodia compartida y demás medidas.

Doña Encarna , en su escrito de contestación a la demanda, señala que la ley alemana conforme a las normas de conflicto del artículo 9.2 del Código Civil (CC ), y 107 del mismo texto legal , se aplica no sólo al régimen económico matrimonial, sino también a su divorcio, al ser ambos de nacionalidad alemana, y a los efectos del mismo, salvo a las obligaciones alimentarias, que es de aplicación el derecho español, de acuerdo con los artículos 1 y 4 del Convenio de La Haya de 1973 , ratificado por Alemania y España.

La demandada aporta prueba del derecho extranjero, de acuerdo a lo previsto en el artículo 12.6 CC , y 281.2 y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en documentos 3, 4 y 5 adjuntados con la contestación a la demanda (dictamen de letrada, ratificado por otro jurista, y certificado de vigencia del derecho extranjero aplicable, de los artículos que se recogen del BGB que se invocan para su aplicación), en folios 129 a 226 de las actuaciones.

Debemos de indicar que dicha prueba se entiende suficiente en la instancia, y en esta alzada, no siendo desvirtuada mediante prueba en contrario por el actor.

En escrito de conclusiones (folio 944 y ss), el hoy recurrente, se refiere a la aplicación del derecho español, o subsidiariamente, caso de aplicarse el alemán, solicita una serie de medidas pero sin acogerse a la ley catalana, ni menos aún presentando el Plan de Parentalidad que regula el Libro Segundo del Codi Civil de Catalunya, relativo a la persona y familia.

TERCERO.- La sentencia de instancia aplicando el artículo 107 CC considera aplicable la ley nacional común de los cónyuges al tiempo de interponer la demanda, que es la ley alemana, y en aplicación de sus preceptos declara el divorcio de los litigantes. E, igualmente respecto a la potestad, guarda y custodia, hace mención al interés prevalente del menor, y para ello menciona la Convención de Derechos del Niño de la ONU, el Codi de Familia, y el Libro Segundo del Codi Civil de Catalunya, relativo a la persona y familia. Pero sin que pueda estimarse la alegación de falta de coherencia y claridad en el derecho que aplica, pues parte de la ley alemana, sin perjuicio de sus menciones de la ley catalana, en definitiva, lo que hace es regular la situación en beneficio e interés del menor, pero sin especial hincapié en detenerse a la discusión de la normativa aplicable. Pero se puede observar, que parte del principio de tolerancia del BGB alemán, así se refiere al "bindungstoleranz" que concurre en la demandada, pero no en el actor, partiendo del informe del SATAF, a los efectos de denegar la custodia compartida.

El planteamiento que hace el recurrente en el recurso dista en gran medida de la demanda, pues plantea en primer término el debate de la ley aplicable, cuando en su escrito de demanda dice que su régimen económico matrimonial es el previsto en el artículo 1.363 del Código Civil Alemán (BGB), sin disquición alguna sobre la ley aplicable.

En el escrito del recurso de apelación, parte de que "efectivamente, el Convenio de la Haya de 1996, entró en vigor en España el 1 de enero de 2011, fecha posterior a la demanda pero anterior a la vista principal, lo que hace que la aplicación del Convenio..". En definitiva, se refiere a la competencia derivada del Convenio de la Haya de 1996, pero cuestiona la intertemporalidad, reconociendo que entró en vigor en España el 1 de enero de 2011, entendiendo que debemos estar a la fecha anterior a la vista, y no a la de la demdanda.

Planteado el debate en dichos términos, debemos de estar a la fecha de la demanda, que es cuando se constituye la relación jurídico procesal, procedimental, la litis, en vigencia del derecho, lo que tiene su sentido, en la necesidad de preservar el principio de seguridad jurídica; pues en otro caso, si atendiésemos su aplicación porque ya era aplicable al tiempo de la vista, no solo impide la contradicción en el escrito de contestación a la demanda y, el legitimo derecho de defensa de la contraparte; sino que además genera la inseguridad jurídica de que de estimar su alegación, pudiere determinarse otros momentos procesales, con lo que generaría inseguridad en la aplicación de las leyes y, la resolución de los pleitos, que por entrar en vigor durante el proceso, llevase a modificar los términos del mismo; a menos de que expresamente se dispusiese en la ley o acordasen las partes, que no es el caso.

Por lo que, de conformidad a lo previsto en el artículo 107.2 del Código Civil es aplicable la ley nacional común de los cónyuges al tiempo de interponer la demanda; atendiendo igualmente a lo previsto en el artículo 2.3 CC , y, por tanto, la ley alemana. Salvo, en lo que se refiere a las obligaciones alimenticias, que conforme a lo previsto en el Convenio de la Haya de 1973, será aplicable la ley de residencia habitual.

CUARTO.- En cuanto al recurso del actor, partiendo de dicha errónea consideración de la ley aplicable, aún en el supuesto que se apreciase, igualmente debería desestimarse su pretensión en el recurso sobre el Plan de Parentalidad de parte.

Pues, el actor considerando de aplicación el Codi Civil de Catalunya, aporta por primera vez en esta alzada, un Plan de Parentalidad, por lo que introduce ex novo un nuevo planteamiento, que debe rechazarse.

Conforme doctrina reiterada y constante del Tribunal Supremo: el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur" impide que se pueda tomar en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia ( SSTS 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986 , entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina recogida actualmente en el artículo 456.1 de la LEC .

En definitiva, "electa una vía, non datur recursus ad aliam", siendo éste su planteamiento en el recurso, acudir a vías distintas de las planteadas en la instancia, lo que no puede estimarse, ni entrar en su valoración, debiendo rechazar el Plan de Parentalidad que presenta en ésta alzada.

Igualmente procede rechazar la discusión sobre la terminología que plantea, sobre que no puede asimilarse la figura de la responsabilidad parental alemana a la de patria potestad del derecho español, se vierten meras alegaciones sin la necesaria prueba del derecho alemán, y de sus conceptos, y posibles distinciones. A diferencia, de la prueba del derecho que hace la contraparte. Amén de indicar, que los términos están en constante evolución, así por ejemplo no hablar de patria potestad sino de potestad, bajo la concepción de que "patria" incluye solo al "pater familia" y no a la madre, o de "potestad" al derivar de poder o derecho, cuando los padres tiene un derecho pero también obligación, por lo que se acude a otros términos. Igualmente sucede en la discusión terminológica, donde se ha debatido en relación al "nomen", así en la legislación francesa no se encuentra la palabra "garde" (custodia) en la Ley sobre la Autoridad Parental de 2002, mientras que solo se habla de autoridad parental (autorité parentale) ejercida en coparentalidad (coparentalité), como también se debate el término "visitar". De manera similar sucede en las recomendaciones del Comité redactor canadiense (puntos 5, 6 y 7) que han desterrado las palabras "custodia" y "acceso" per el de "coparentalidad". Y, en la discusión parlamentaria del Codi Civil de Catalunya, también se planteo que, el concepto de custodia lleva a muchos conflictos e incentivos económicos que pueden ser evitables con un cambio en la terminología, si se habla de plan de parentalidad y se elimina el término «custodia», diciendo "Así todos ganan: se elimina la percepción de ganador versus perdedor.".

En definitiva, el debate terminológico que plantea la parte, en meras alegaciones, debe igualmente rechazarse.

Y, sobre lo que se alega, tras dicha discusión terminológica, y carente de prueba en sus efectos, debemos hacer mención, que se refiere principalmente a cuestiones de hechos futuribles, que habrán de ser resueltos cuando, en su caso, se produzcan, en que se deberá estar a la normativa aplicable en aquel momento futuro; y, así en los hipotéticos supuestos de cambio de residencia (ciudad o país) se debatirá cuando suceda con la normativa en aquel momento aplicable, igualmente sobre el cambio de colegio -que actualmente no hay que olvidar acude al Colegio Alemán de Barcelona ("Deutsche Schule Barcelona"), en que además, derivado del puesto de trabajo de la demandada -funcionario europeo-, las tasas escolares son abonadas por su empresa Fusion for Energy, y que ascienden por curso a 4.040 euros anuales(doc. 9 y ss). Sin constar que se pretenda un cambio de colegio, por ninguna de las partes, ni contienda pues sobre ello; que dado la nacionalidad de ambos resulta coherente.

Por lo que, debe de rechazarse una resolución sobre cuestiones futuras, como de igual modo, el plan de parentalidad presentado ex novo en la alzada, manteniendo las demás medidas de la instancia, sobre la atribución a la madre de la guardia y custodia, por no constar fundamentación para su modificación, más bien al contrario, como resulta del informe del SATAF que concluye que se valora conveniente no introducir cambios en la rutina semanal (folio 448).

En relación a la petición de que los días festivos intersemanales que coincidan en puente, se acumularán al fin de semana más próximo a favor del progenitor que le corresponda; procede estimar dicha petición en mayor ordenación del régimen de visitas, en dichos días festivos, que resulta en beneficio del menor y de los progenitores a los efectos de su planificación en los denominados "puentes".

Debe rechazarse la petición de que "en el supuesto de que por motivos laborales, el padre no pudiera acompañar a su hijo a la escuela, lo comunicará a la madre con antelación pudiendo disfrutar de un día intersemanal más, la semana de alternancia", ello puede generar una distorsión en el régimen de visitas, tanto para el menor, como igualmente en la situación de la madre, en sus propias obligaciones profesionales, sin que a las mismas deba darse inferior valor que las del actor. Sin perjuicio, de los acuerdos que puedan llegar, siempre en el superior interés del menor Max, evitando situaciones de conflicto que en nada le favorece, y es responsabilidad de los padres evitarlas.

Respecto de la pensión de alimentos, se pretende su reducción a 350 euros mensuales, se alega "que no está percibiendo ningún ingreso, ni siquiera una prestación de desempleo, habida cuenta que su condición de autónomo en la Seguridad Social por su actividad editorial no le permite, por escasa que sea esta actividad filantrópica y con independencia de que no perciba apenas emolumentos por la misma, percibir ninguna prestación por desempleo."; debemos de decir, prima facie, que no resulta coherente pedir previamente a los efectos del régimen de visitas que "en el supuesto de que por motivos laborales, el padre no pudiera acompañar a su hijo a la escuela,", es decir, partiendo de una actividad laboral intensa, pedir una modificación del régimen de visitas. Como igualmente resulta incoherente estar supuestamente sin empleo, y sin percibir prestación de desempleo por dedicarse a una actividad filantrópica por la cual está dado de alta como autónomo; lo cual no es dable criticar, pero teniendo un hijo menor de edad, la filantropía (que etimológicamente procede del griego en traducción de "amor a la humanidad") no debe prevalecer sobre el que debería ser el amor a su hijo, lo cual conlleva preocuparse y cubrir las necesidades alimenticias del mismo, individualmente considerado. Y, consta en las actuaciones, como bien recoge la Juez de la instancia, que en su escrito de demanda alega percibir "unos ingresos brutos de 7.142 euros, es decir, un total de 100.000 euros brutos anuales" (folio 6), se halla preparado y cualificado profesionalmente, para el caso de ser cierta su situación de paro, para encontrar empleo, situación que se alega tras la vista principal, alegando en el recurso: que no pudo hacerlo antes al tratarse de una circunstancia sobrevenida, pero que fue puesta en conocimiento de la contraparte, que emitió alegaciones, por lo que no ha habido indefensión; lo que se cuestiona es que se haya quedado sin recursos, en lo que no ha desarrollado prueba alguna, como bien fundamenta la Juez a quo, en el análisis correcto de la situación que realiza la misma. Por lo que, a falta de mayor prueba, debe confirmarse la pensión de alimentos fijada en la instancia. Sin ignorar el nivel de vida de los progenitores, que debe repercutir en el menor, por lo que ahora no puede alegar cuestiones que desvirtúen las necesidades del menor, ignorando el nivel adquisitivo de los padres.

En relación a los gastos extraordinarios, debate el recurrente cuales deben de considerarse tales. Si bien partiendo de que "se consideran gastos extraordinarios no necesarios, expresamente consensuados entre las partes, las actividades de: hockey, violín y coral.".

La sentencia recurrida se limita a determinar que los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, pero sin determinarlos.

Procede, por tanto, entrar en ello, y como se ha resuelto en anteriores resoluciones, la sala debe integrar los distintos conceptos de gastos. Y, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión (en este sentido, por todas, Sentencias de esta Sala de 26 de enero y 13 abril de 2012 ).

QUINTO.- Y, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ésta alzada al ser estimado en parte el recurso de apelación ( art. 398.2 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justo , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la misma, en cuanto: - los días festivos intersemanales que coincidan en puente, se acumularán al fin de semana más próximo a favor del progenitor que le corresponda; y se integra la misma en cuanto - Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y, en todo caso, se consideran gastos extraordinarios expresamente consensuados entre las partes, las actividades de: hockey, violín y coral; y, por otro lado los gastos escolares están incluidos en la pensión; confirmando el resto de la sentencia recurrida. Y, sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas del presente recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.