Sentencia Civil Nº 675/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1622/2012 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00675/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1622/2012

Autos nº: 640/2011

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid

P. Apelante: DON Saturnino

Procurador: DOÑA CONCEPCION TEJADA MARCELINO

P. Apelada: DOÑA Gracia

Procurador: DOÑA FRANCISCA URIARTE TEJADA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 6 7 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 18 de julio de 2013

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial; los autos de divorcio nº 640/2011; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, don Saturnino ; representado por la Procuradora doña Concepción Tejada Marcelino; y de otra, como parte apelada, doña Gracia ; representada por la Procuradora doña Francisca Uriarte Tejada; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 25 de septiembre de 2012; por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña Concepción Tejada, en nombre y representación de don Saturnino contra doña Gracia debo declarar y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges doña Gracia y don Saturnino con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y debo MANTENER LAS MEDIDAS acordadas en sentencia de 1 de separación de fecha 22 de septiembre de 2.004, ampliando el régimen de visitas entre el padre y las hijas en el sentido de acordar que los fines de semana que le corresponda al padre estar con sus hijas se extenderán hasta el lunes por la mañana en que las reintegrará al colegio.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, de la que se llevará testimonio a los presentes autos, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Saturnino ; a fin de conseguir su revocación, y la Sala en su lugar, estimando el recurso, conceda al apelante la guarda y custodia de las hijas; con la patria potestad compartida; conceda, igualmente, en favor del apelante el uso del domicilio familiar; seguidamente se pide que si la señora Gracia trabaja se fije a su cargo la pensión de alimentos en cuantía de 100 euros al mes por hija; se fije también régimen de visitas y vacaciones en favor de la madre; y subsidiariamente, se señalen las visitas de la sentencia de separación de 22 de septiembre de 2004 sin la modificación introducida; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 30 de octubre de 2012.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 8 de noviembre de 2012 pide la confirmación de la sentencia recurrida; y, finalmente, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 13 de noviembre de 2012.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una mejor comprensión de lo que después se dirá, cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde noviembre de 1.992 que dice: 'en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador 'a quo' en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que sobresale el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver'.

SEGUNDO.- Partiendo de lo que antecede; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la decisión el órgano judicial 'a quo' de atribuir la guarda y custodia en favor de la madre. El órgano de la primera instancia gozó del privilegiado principio de inmediación que le permitió formar su convicción de su contacto directo con las pruebas que se desarrollaban en su presencia y su decisión fue apoyada, como decíamos de la destacada prueba pericial psicosocial obrante a los folios 114 y siguientes; emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado; que emitió informe de fecha 30 de julio de 2012, extenso e intenso de contenido en el que se concluye en favor de la guarda y custodia para la madre como lo más conveniente en el caso; y la decisión judicial está apoyada también en el informe del Ministerio Fiscal del folio 134 de las actuaciones y de fecha 7 de septiembre de 2.012 en el que pide una guarda y custodia en favor de la madre; y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta esfera de Familia está, además, especialmente ocupado y preocupado por el 'bonum filii'. Más tarde, al folio 179, en informe de fecha 8 de noviembre de 2012, pide la confirmación en este punto de la sentencia de instancia apelada. Es correcta la sentencia luego procede confirmar la guarda y custodia de las hijas Laura y Silvia en favor de la madre, que ya lo venía haciendo, y bien.

TERCERO.- Por el resultado del motivo anterior, por su desestimación, decaen el resto de las pretensiones del apelante y ya no cabe atribuir el uso del domicilio familiar a don Saturnino ; ya no cabe fijar pensión de alimentos para las hijas a cargo de la madre y ya no cabe señalar régimen de visitas para la madre al seguir ésta como guardadora de sus hijas; y, en esta situación, las medidas señaladas se consideran correctas y confirmables; debiéndose advertir que toda medida relativa a hijos menores de edad es medida de 'ius cogens', derecho público, derecho necesario, imperativo, aplicable 'ex officio', no sujeto al derecho rogado; luego, no es aplicable en este campo de Familia y en estas medidas concretas, el principio de la congruencia y en concreto de la 'extra petita'.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C ; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Saturnino ; representado por la Procuradora doña Concepción Tejada Marcelino; contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012; del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid ; dictada en el proceso de divorcio nº 640/2011; seguido con doña Gracia ; representada por la Procuradora doña Francisca Uriarte Tejada; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a