Sentencia Civil Nº 675/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1209/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0144433

Recurso de Apelación 1209/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Arganda del Rey

Autos de Divorcio Contencioso 7/2013

APELANTE: Dña. Amanda

PROCURADORA: Dña. TERESA DEL ROSARIO CAMPOS FRAGUAS

APELADO: D. Rodolfo

PROCURADORA: Dña. MARTA MURUA FERNÁNDEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente ________________________________ _________________

En Madrid, a treinta de junio de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 7/13, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, doña Amanda , representada por la Procuradora doña Teresa del Rosario Campos Fraguas, y en su defensa la Letrado doña Mª Dolores Pena Rey.

De otra, como apelado, don Rodolfo , representado por la Procuradora doña Marta Murua Fernández, y en su defensa la Letrado doña Paloma Martín Cienfuegos.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de mayo de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando en lo esencial, y desestimando en lo demás, la demanda presentada por Doña Teresa del Rosario Campos Fraguas en nombre y representación de Doña Amanda , contra su cónyuge Don Rodolfo representado por la Procuradora Doña Marta Murua Fernández, y estimando en lo esencial y desestimando en lo demás la demanda formulada por éste contra aquélla, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1º- Declarar el divorcio de Doña Amanda y Don Rodolfo , con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

2º- Establecer como efectos derivados del divorcio los siguientes:

1)La atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Gervasio , de 5 años de edad en el momento actual, a don Rodolfo .

Se ejercerá por ambos progenitores la patria potestad de forma conjunta, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar decisiones que afecten a los aspectos más transcendentes de la vida, salud, educación y formación de las menores.

Se ejercerá por ambos progenitores la patria potestad de forma conjunta, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar decisiones que afecten a los aspectos más transcendentes de la vida, salud, educación y formación de los menores.

2)Atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Arganda del Rey, Don Rodolfo en cuya compañía queda el hijo menor.

Doña Amanda podrá continuar residiendo en la referida vivienda familiar durante el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el indicado plazo deberá abandonar inmediatamente la Sra. Amanda la citada vivienda familiar que pasará a ser ocupada a partir de dicho momento por el menor Gervasio en compañía de su progenitor custodio don Rodolfo .

3)El establecimiento de un régimen de visitas como derecho-deber de Doña Amanda respecto de su hijo menor, el cual salvo acuerdo distinto de los progenitores, consistirá en:

Durante los períodos lectivos:

Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta el lunes que lo reingresará en el mismo centro escolar.

La tarde de los lunes desde la salida del centro escolar, hasta las 20:00 horas, y la tarde de los miércoles desde la salida del centro escolar, hasta el jueves que lo reingresará en el mismo centro.

Los días no lectivos escolares del menor se repartirán de manera alterna entre los progenitores, correspondiendo el primero a la madre en los años pares, y al padre en los impares.

En cuanto a los denominados 'puentes' le corresponderán al progenitor que disfrute del menor el fin de semana más próximo al mismo.

Durante las vacaciones escolares:

3.1) Vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos.

- El primer período comenzará el día 22 de diciembre a las 18:00 horas, y concluirá el día 30 de diciembre a las 18:00 horas.

- El segundo período comenzará el día 30 de diciembre a las 18:00 horas, y concluirá el día 6 de enero a las 17:00 horas, día que ambos progenitores disfrutarían con su hija en años alternos.

En caso de desacuerdo, elegirá el período la madre en los años pares y el padre en los impares.

3.2) Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos períodos.

- El primer período comenzará el viernes que coincida con el fin de las clases escolares a las 18:00 horas, y concluirá el Miércoles Santo a las 18:00 horas.

- El segundo período vacacional comenzará a las 18:00 horas del Miércoles Santo, y se extenderá hasta el Domingo de Pascua a las 18:00 horas.

En caso de desacuerdo, elegirá la mitad a disfrutar los años pares la madre y los impares el padre.

3.3) Vacaciones de verano:

Se corresponden con los meses de julio y agosto, meses que serán disfrutados por cada progenitor por períodos quincenales:

- El primer período comenzará el día 1 de julio a las 18:00 horas, y concluirá el día 16 de julio a las 18:00 horas.

- El segundo período comenzará el día 16 de julio a las 18:00 horas, y se extenderá hasta el 1 de agosto a las 18:00 horas.

- El tercer período comenzará el día 1 de agosto a las 18:00 horas, y concluirá el 16 de agosto a las 18:00 horas.

- El cuarto período comenzará el día 16 de agosto a las 18:00 horas, y concluirá el día 31 de agosto a las 18:00 horas.

En caso de desacuerdo, dichas quincenas serán elegidas por la madre en los años pares y en los impares por el padre.

. Por lo que respecta a las celebraciones especiales como el día del padre o de la madre, o del cumpleaños de los mismos o del propio menor, y para el supuesto de que coincida con un período de disfrute del menor por el otro progenitor, el progenitor no custodio podrá estar con su hijo desde las 18:00 a 20:00 horas.

- Ambos progenitores facilitarán las comunicaciones telefónicas y por cualquier medio electrónico de su hijo con el progenitor que no lo tenga en su compañía, e informarán siempre acerca del lugar donde se encuentran con el menor.

4) Fijar una pensión de alimentos a favor del menor y a satisfacer por Doña Amanda , de doscientos euros mensuales, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya, debiendo ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que a tal efecto designe Don Rodolfo .

Asimismo cada progenitores deberá de abonar el 50 % de los gastos extraordinarios del menor.

5) Doña Amanda y Don Rodolfo abonarán al 50 % las cuotas de amortización del préstamo que grava la vivienda familiar, así como los gastos de propiedad derivados de la misma. Los gastos de suministros de la vivienda serán sufragados por el ocupante que la disfrute, así como las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios.

Todo ello sin que proceda establecer condena en costas.

Firme esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil, donde consta inscrito el matrimonio.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación en un plazo de veinte días, a contar desde el siguiente a su notificación, previo depósito de cincuenta (50) euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Amanda , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Rodolfo , escrito de oposición, y por el Ministerio Fiscal impugnando la apelación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la celebración de la vista del recurso el día 11 de junio del presente año, celebrada con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Amanda , demandante-demandada, apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2014 , que declara el divorcio de la partes y acuerda las medidas en relación sobre el hijo menor de edad Gervasio , nacido el NUM002 de 2009, de 6 años en la actualidad, acordando la custodia para el padre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y comunicaciones con la madre, una pensión alimenticia de 200 € mensuales con cargo a la madre y el pago de los gastos extraordinarios por mitad.

Se alega como motivos del recurso: primero, incorrecta valoración de la prueba practicada en relación con la custodia atribuida al padre; segundo, error en la calificación de la sentencia en la solicitud de ampliación en relación con la pensión compensatoria interesada por el esposo; tercero, error en la pensión alimenticia con cargo a la madre; cuarto, error en el régimen de visitas atribuido a la madre de imposible cumplimiento.

Se solicita que se revoque la sentencia dictada, y en su lugar se dicte otra que acuerde la custodia para la madre y se mantenga el régimen de visitas acordado para el padre; subsidiariamente se acuerde una custodia compartida por ambos progenitores manteniéndose en el domicilio familiar a la Sra. Amanda dada su situación económica actual; y en el supuesto de desestimar este recurso y de mantener la custodia al padre, se modifique la pensión de alimentos fijada a la madre ordenando su supresión en cuanto no

mejore su situación económica, y se mantenga a la misma en el uso del domicilio familiar y se modifiquen las visitas con la madre en atención a su nueva residencia en Galapagar con sus padre, y se conceda pensión compensatoria a la esposa.

El Ministerio Fiscal, interesa la confirmación de la sentencia dictada por ser ajustada a derecho.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo confirmando la sentencia con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Sobre la custodia del menor.

Se discute por las partes la custodia del hijo menor Gervasio , nacido el NUM002 de 2009, de 6 años en la actualidad, solicitada por ambos progenitores, y por la madre también compartida, y que ha sido concedida al padre en la sentencia,

Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto reiteradamente por la jurisprudencia del TS, entre otras la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales. En la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, articulo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece"'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo , en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , y la de 25 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ,"'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

Partiendo de lo dispuesto en el art. 92 CC y de jurisprudencia del TS, esta Sala ha de manifestar que se comparten los requisitos o circunstancias puestos de relieve en la sentencia por la Juzgadora de instancia, para resolver sobre la idoneidad de los progenitores y sobre la modalidad de custodia, en el supuesto de ser a uno solo de los progenitores, decidir a cuál de ellos debe atribuirse; pero siendo la finalidad última adoptar una medida de custodia, que tanto en su modalidad, como en el progenitor que se escoja, busca el mayor beneficio e interés del menor, no se puede compartir que sea necesario para poder conceder una custodia compartida, que bien se haya solicitado en un mutuo acuerdo o inicialmente en los respectivos escritos de las partes, pudiendo ser solicitada posteriormente bien por acuerdo, o por las circunstancias que se acrediten o por el informe psicosocial sobre el grupo familiar, sin que, la consideración de una solicitud posterior pueda privar al Juzgador de su valoración, porque con independencia del momento en que se solicite, se ha de buscar siempre lo que sea de más interés para el menor, huyendo de un rigor formal que en el ámbito de familia no debe imperar.

Valorada toda la prueba obrante, en especial que ambos progenitores han participado activamente en el cuidado del menor, Gervasio , de 6 años, son figuras de referencia para el menor en su vida cotidiana, se encuentran implicados activamente en la vida y atención del menor, el colegio ha notado la falta de higiene del menor en su asistencia a clase, acude al CEIP Virgen de la Soledad de Arganda del Rey, se encuentra necesitado de que sus padre restablezcan una buena comunicación; en el listado de preferencias infantiles elige compartir más situaciones con el padre que con la madre. El Informe de evaluación psicopedagógica del menor Gervasio , realizado por la CM de fecha 19-3-2013, se destaca sus problemas comunicación (f. 250 258) habiendo sido derivado por el colegio del menor, por presentar diagnostico de Trastorno de Lenguaje Expresivo y Mixto, con retraso significativo del lenguaje, recibiendo clases de logopedia; la solicitud de la madre de reconocimiento del grado de discapacidad del menor (f. 259-260); que las denuncias por maltrato han sido sobreseídas. El equipo insiste en que la conflictividad que presentan los progenitores aun después de separados no repercute adecuadamente en el estado emocional del menor La madre es maestra de Reiki, reconoce haber asistido al PMOVG y al psiquiatra Dr. Gines en el Hospital Gregorio Marañón, no tener medicación; no trabaja al tiempo del procedimiento. El padre continua su trabajo en la empresa OVELAR S.A. La conclusión del equipo es un custodia compartida, respetando para el menor el mismo domicilio, donde esta con cada uno de sus padres.

La sentencia, previa solicitud del Ministerio Fiscal, ha optado en beneficio del menor por una custodia para el padre, teniendo en cuenta los rasgos de personalidad de cada uno de los progenitores y los problemas del propio menor, su evolución desde junio de 2013, en que se acordó la custodia a la madre, en que el menor no ha mejorado, según los técnicos. Medida que se confirma por esta Sala, una vez valorada toda la prueba obrante, los interrogatorios de las partes, oídos de nuevo en la segunda instancia; el informe del Equipo psicosocial adscrito a los Juzgados (folios 290 a 302), bien directamente o por el visionado del juicio, aunque sin solución de continuidad; de modo muy especial, porque la conflictividad que presentan los progenitores aun después de separados no es negativa aunque no repercute adecuadamente en el estado emocional del menor, por lo que se ha de descartar la modalidad de la custodia compartida en la actualidad, en el que, tampoco ofrece ningún plan de parentabilidad, que lo haga viable, máxime, al tener que vivir, según manifestaciones de la madre, los progenitores en dos municipios distintos; sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes en un futuro; y de la preferencia de la figura paterna, como más adecuada en la actualidad para un desarrollo afectivo y completo de la personalidad del menor, y sin que ello suponga poner en duda la capacidad y actitudes de la figura materna.

Desestimando las alegaciones de la parte recurrente de que haya existido una incorrecta valoración de la prueba de las situaciones de los progenitores ni del informe psicosocial, sin perjuicio de que la parte no comparta la valoración realizada.

TERCERO.- Uso de la vivienda familiar.

Con carácter subsidiario la madre interesa la atribución del uso de la vivienda familiar, para poder ejercitar las visitas con el menor.

La petición ha de ser desestimada, a tenor de lo dispuesto en el art. 96 .1 del CC y del interés del menor, el uso de la que ha sido vivienda familiar, a falta de otro acuerdo entre los progenitores se atribuye al menor, no a ninguno de los cónyuges, con la actual redacción del Código Civil, ni la jurisprudencia del TS se permite otra interpretación ni tampoco entender que se puede hacer una atribución del uso para el menor con carácter temporal. Porque aunque es importante para el menor las relaciones con su madre, se considera de mayor beneficio la atribución del uso de la vivienda familiar al menor, con el progenitor custodio.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Régimen de estancias y comunicaciones.

La madre reclama un régimen de estancias con el menor, acorde con la nueva situación personal, laboral y económica de la madre, por no tener trabajo, haber dejado la vivienda familiar que ocupaba en Arganda del Rey, y vivir en la actualidad en Galapagar con sus padres, al no tener trabajo.

En el acto de la vista celebrada en segunda instancia nos aclara que las estancias con el menor se están desarrollando con normalidad, insistiendo en el uso del domicilio para la madre para poder desarrollar el régimen de visitas, medida que ha sido denegada.

No habiéndose materializado el traslado de la madre a Galapagar, y valorado el régimen establecido en la sentencia, la madre puede cumplir con los fines de semana alternos, como vienen establecidos, y también con la tarde-noche de los miércoles en que lo reingresara al colegio, siendo de difícil cumplimiento la tarde los lunes, que se deja sin efecto; todo ello, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, este régimen de estancias y visitas se deberá de ejercer con flexibilidad, en especial, en atención a la distancia entre dos localidades,

El motivo del recurso debe estimarse.

QUINTO.- La pensión de alimentos.

La sentencia ha fijado una pensión alimenticia de 200 €, que se acuerde su supresión en cuanto no mejore sus situación económica, al carecer de ingresos la Sra. Amanda .

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . La obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar. En STS de 2 de marzo de 2015 y 12 de febrero de 2015 , se pone de manifiesto"'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto.'"

Para determinar la contribución de cada progenitor, para satisfacer los alimentos se tendrá en cuenta al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por tanto los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , teniendo en cuenta también los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1,) y también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), que se mantiene al cumplir la mayoría de edad, si se dan como en el presente supuesto, los requisitos exigidos en el art. 93.2 del CC , de seguir conviviendo con el progenitor que los solicita y no ser independientes económicamente.

La situación actual es que la madre no trabaja, no obtiene ingresos, va a pasar a vivir al domicilio de sus padres según sus manifestaciones, y está siendo ayudada por ellos, en esta situación no se puede fijar ni un mínimo vital, debiendo quedar en suspenso la obligación de abonar alimentos para su hijo menor hasta que sus circunstancias económicas mejoren, debiendo establecerse en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, estimándose en parte el motivo del recurso.

SEXTO. - Pensión compensatoria.

En la demanda presentada por doña Amanda , el 16 de octubre de 2012, que da lugar al procedimiento nº 855/2012, en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Arganda del Rey, la Sra. Amanda , pone de manifiesto que ambos trabajan en la empresa OVELAR S.A. el obteniendo unos ingresos de 2.700 € brutos en 14 pagas, y ella 1.100 € netas mensuales, en OVELAR MERCHANDISING S.A., por lo que nada hay que acordar respecto de pensión compensatoria.

En la demanda de don Rodolfo , presentada el 29-10-2012, que da lugar al procedimiento nº 834/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de la misma localidad, no se reclama ninguna pensión compensatoria.

Los respectivos procedimientos se acumularon por Auto de 17 de diciembre de 2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey . Con fecha de 13 de febrero de 2013, se inhibe del procedimiento y se remiten al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de la misma localidad.

En la contestación a la demanda del Sr. Rodolfo por la Sra. Amanda , obrante al folio 116, el 16-4-2013, se alega una situación precaria económicamente porque en el mes de mayo dejaría de percibir el subsidio por desempleo, solicitando una pensión compensatoria de 400 € (f. 119).En la contestación a la demanda el Sr. Rodolfo se opone a lo solicitado

En el acto de la vista , de 26-11-2013, por la Sra. Amanda se ratifica en su solicitud de pensión compensatoria, y por parte del Sr. Rodolfo , no está conforme con la ampliación de la demanda de contrario en cuanto a pensión compensatoria. No admitiéndose por el Juzgador ninguna de las ampliaciones solicitadas por las partes (CD y pagina 182-183).

Es evidente que la solicitud de pensión compensatoria por parte de la Sra. Amanda , se formuló en el acto de la contestación a la demanda del Sr. Rodolfo , de fecha 16-4-2013, si bien no se solicitó en legal forma planteando reconvención, ni se admitió en la vista por la contraparte, y lo que es más importante tampoco, se ha acreditado que el desequilibrio ocasionado en la situación de la esposa se debe al cese de la convivencia matrimonial ni al divorcio, sino que deviene del cese de la actividad laboral de la esposa.

Consta en autos los siguientes hechos de interés:

El matrimonio se contrae el 24 de mayo de 2004, ha durado ocho años, al tiempo de la ruptura ambos estaban trabajando.

La Sra. Amanda una prestación por desempleo del 4-12-2012 a 3-4-2013; por una cuantía diaria inicial de 32,41 € iniciándose el pago el 10-1- 2013 (f. 123). Ello sin perjuicio de su colaboración en el Grupo Avatar, como se publicita en Internet (f.233). Figura como demandante de empleo desde el 10-4-2013. No consta la indemnización percibida por el despido.

El Sr. Rodolfo , tiene unos ingresos mensuales de 1.846,84 €, en 12 pagas y dos pagas extraordinarias de 2.000 € mensuales. Ha venido aportando los gastos de la hipoteca de 253, 33 €, e ingresando 600 € para las necesidades de su hijo, mientras vivió con la madre, además de atender a todos los gastos del menor y de servicios de la vivienda, que tuvo alquilada desde el 5 de julio de 2015, por una renta de 550 € mensuales por un año. Ha solicitado anticipos en su empresa, por un total de 1550 € en el año 2014.

Se considera que no concurren los requisitos para la concesión de pensión compensatoria a la esposa, previstos en el art. 97 CC , porque el desequilibrio económico de la esposa no se produce por el divorcio, sino por el despido de la esposa durante la tramitación del presente procedimiento; por lo que valorada la prueba obrante, los años de matrimonio, la atención al menor, sus posibilidades de reincorporarse de nuevo al mercado laboral, no se estima que deba de fijarse pensión compensatoria a la Sra. Amanda .

El motivo del recurso debe decaer.

SEPTIMO.- Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado en nombre representación de doña Amanda , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 7/13 entre dicha litigante y don Rodolfo , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, acordando en su lugar:

1º Se suspende la obligación de la madre de abonar pensión de alimentos para su hijo en las actuales circunstancias al no obtener ingresos, ni tener medios para hacer frente a la pensión de alimentos.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia, suprimiendo la tarde de los lunes de las visitas del menor con la madre, sin perjuicio de la flexibilidad de las partes para desarrollar el régimen de estancias, visitas y comunicaciones de la madre con el menor, si cambia de municipio su vivienda.

No procede condenar en las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Amanda el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1209 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe