Sentencia Civil Nº 675/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1449/2015 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
251658240
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0101869
Recurso de Apelación 1449/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 753/2014
APELANTE: D. Ovidio
PROCURADOR: D. DOMINGO JOSÉ COLLADO MOLINERO
APELADO: Dña. Isabel
PROCURADOR: D. RAÚL SANGUINO MEDINA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
_____________________________________________
En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas, bajo el nº 753/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid,
entre partes:
De una como apelante, don Ovidio , representado por el Procurador don Domingo José Collado
Molinero.
De otra, como apelada, doña Isabel , representada por el Procurador don Raúl Sanguino Medina.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Isabel contra D. Ovidio debo declarar y declaro haber lugar a modificar las medidas establecidas en la sentencia de relaciones paterno filiales de los litigantes de 12-4-2001, recaída en los autos 121/2011 de divorcio de los litigantes de 30-9-2010, recaída en los autos 12/2010 en el sentido siguiente: Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la hija menor con el progenitor no custodio en días entre semana y vacaciones de verano, se establece a favor del padre que el mismo podrá comunicar con su hija menor los martes y jueves lectivos desde la salida del colegio, en que la recogerá, hasta las 18,30 horas, en que la reintegrará al domicilio materno en el lugar y a la persona que luego se dirá .

Igualmente podrá el padre tener consigo a la hija menor la mitad completa de las vacaciones escolares de verano, correspondiendo la elección del periodo vacacional (1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

La duración de las vacaciones escolares de verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista la menor y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20,30 horas del día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de verano comprenderán dos periodos; el primero comienza a las 12 horas del 1º de julio y finalizará a las 12 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y finalizará a las 12 horas del 1º de septiembre.

En los años en que elija la madre, si esta eligiera la segunda mitad de las vacaciones de verano, corresponderá al padre disfrutar de la menor, en todo caso, una quincena del mes de agosto, que se detraerá de la primera mitad, quedando a elección de la madre la designación de la primera o segunda mitad de agosto para su disfrute por el padre y a la designación de este los quince días consecutivos de la primera mitad en que no permanecerá con su hija.

Durante los periodos vacacional de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana y días entre semana.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional de verano deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, por cualquier medio extrajudicial fehaciente que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano. Igualmente se notificarán uno a otro progenitor las quincenas de agosto y primera mitad del periodo vacacional, en su caso. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate, sin que ello suponga alteración del turno rotatorio establecido.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de la menor, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a los hijos consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

En tanto permanezca en vigor la prohibición de acercamiento del demandado a la actora las recogidas y entregas de la menor por su padre, cuando no hayan de realizarse en el colegio a que asiste la menor, tendrán lugar en el parking del centro comercial Makro existente en las proximidades del domicilio materno y se llevarán a cabo por persona autorizada por la madre.

El padre deberá someterse a controles periódicos sorpresivos de consumo de alcohol por parte del S.A.J.I.A.D. , el cual deberá remitir a este juzgado informes semestrales, durante el próximo año, del resultado de los informes sorpresivos que se practiquen. Líbrese con tal fin el oportuno oficio al Sr. Director del citado servicio con testimonio de esta sentencia.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes todos ellos.

Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Ovidio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Isabel , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Ovidio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 19 de mayo de 2015, que estima en parte la demanda de modificación de medidas, y reduce los días inter semanales que la menor estará con su padre a los martes y jueves, desde la salida del colegio a las 18,30h, y establece el periodo de vacaciones escolares de verano por mitad con cada progenitor, fijando con detalle los periodos, la forma de elegirle los periodos, la notificación de los periodos elegidos, la correspondencia de los fines de semana después de los periodos vacacionales, la forma de realizar las entregas y recogidas de la menor mientras permanezca en vigor la prohibición del padre de acercarse a la madre, y establece que el padre deberá someterse a controles periódicos sorpresivos de consumo de alcohol por parte del SAJIAD.

En el recurso se alegan como motivo único, error en la valoración de la prueba e incongruencia en las peticiones de la madre. Solicita que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se dicte nueva sentencia que acuerde -El padre podrá comunicar con su hija menor una tarde a la semana desde la salida del colegio en que la recogerá a las 21h que la reintegrara al domicilio familiar cenada y con los deberes escolares realizados.

-El padre podrá tener en su compañía a la menor los fines de semana en que la recogerá del domicilio materno a las 18,00h hasta el domingo a las 20,00h.

El Ministerio Fiscal considera las medidas acordadas suficientes para la protección de la menor, y en su beneficio considerándolo adecuado interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia por considerarla ajustada a derecho, no existiendo oposición a las mismas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, con expresa condena en costas al apelante.



SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO. - El interés del menor En el procedimiento concreto sometido a nuestra consideración hay que tener en cuenta que las medidas relativas a la estancias de la hija menor Jacinta de 10 años, nacida el NUM000 -2006, con su padre en las visitas inter semanales y en los fines de semana, se han de adoptar en su interés y beneficio, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 39.2 de la Constitución Española , como se dispone en la LO 1/96 de Protección del Menor y en el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96, de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', articulo no aplicable directamente por la fecha de la entrada en vigor de la ley, pero extrapolable por su importancia y contenido; y la normativa internacional aplicable artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño; de conformidad con lo dispuesto la Jurisprudencia del TS sobre el interés del menor y el régimen de estancia y visitas, y los artículos 92 y 94 del Código Civil .

Aunque en la motivación de la impugnación se discute la valoración de la prueba, el suplico del recurso únicamente pretende una modificación de las visitas acordadas, que el día entresemana pase de dos a un solo día pero con un horario mayor hasta las 21h y una ampliación del fin de semana que le corresponde, comenzando el viernes a las 18,00h, peticiones que se realizan por primera vez, ya que no constan ni en la contestación a la demanda ni en la vista, y a las que la contraparte no ha mostrado su conformidad.

Con independencia de la flexibilidad de las partes de llegar acuerdos teniendo en cuenta el interés de su hija, conscientes de que cumple años y tiene más obligaciones escolares, y conscientes de que es muy importante para la menor mantener la relación y la afectividad con su padre, para el desarrollo de su personalidad. Valorada toda la prueba obrante, documental, el informe de detectives, pericial social (fs.

201-208) al que no ha acudido el padre, y visionado el CD, esta Sala ha de concluir que la redistribución de los días de estancia de Jacinta con su padre se aprecia beneficioso para ella y para su vida escolar, sin embargo precisamente por su edad parece que debe ampliarse desde la salida del colegio a las 20,00h, e igualmente se debe de normalizar el régimen de visitas de los fines de semana, comenzando los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00h., máxime cuando se trata de un supuesto en que las estancias de los periodos vacacionales tienen toda su amplitud, y no existe causa para mayor reducción El recurso debe estimase en parte.



CUARTO.- Costas Estimando en parte el recurso formulado por la representación de don Ovidio , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulados por la representación procesal de don Ovidio , contra la Sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 24 de Madrid, en autos de Modificaciones de Medidas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 753/2014, entre dicho litigante y doña Isabel , debemos acordar y acordamos modificar la hora de entrega de los martes y los jueves a las 20,00h, y la hora de recogida de los fines de semana que le corresponden al padre que comenzaran los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00h manteniéndose en todas las demás medidas las acordadas en la sentencia recurrida.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Ovidio el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1449 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe