Sentencia CIVIL Nº 675/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 744/2017 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIANº 675/2018
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
Dª ESTHER MARRUECOS RUMI
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En la Ciudad de Almería a 5 de noviembre de 2018
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 744/17, los autos de
Juicio Verbal procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería, seguidos con el nº 430/15, entre partes,
de una, como parte apelante Apolonia , representada por la Procuradora MARIA BEATRIZ SANCHEZ CASAL y
dirigida por el Letrado JOSÉ LUIS SUAREZ SUAREZ, y de otra, como parte apelada Begoña , representada por
el Procurador D. DIEGO RAMOS HERNÁNDEZ y dirigido por el Letrado D. JUAN JESÚS CANO CASTAÑEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 23 de marzo de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda presentada por el procurador D. Diego Ramos Hernández, en nombre y representación de Dª Begoña , frente a Dª Apolonia , representada por la procuradora Dª María Beatriz Sánchez Casal, y declaro haber lugar al desahucio de la demandada de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Almería, con apercibimiento de lanzamiento si no la desaloja dentro del término establecido en la Ley.

Las costas se imponen a la parte demandada, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. '.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Apolonia interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba y la inadecuación del procedimiento conforme a la jurisprudencia que lo interpreta. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones. Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen a este procedimiento la interpuso la representación procesal de Begoña , instando la acción de desahucio por precario contra Apolonia .

Se fundamentaba en que la actora era propietaria de la vivienda situada en la CALLE000 bloque DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Almería; además había permitido a la demandada permanecer en ella, siendo habitada por ella y su hijo Roberto desde el año 2005 hasta 2009, fecha de la separación y ruptura sentimental. La demandante toleró la permanencia de la demandada hasta que encontrara otra vivienda en la que residir, y durante un tiempo determinado sin pagar ninguna contraprestación. Desde el año 2010 la propietaria había solicitado en múltiples ocasiones que le entregara la posesión al necesitarla por la enfermedad que padecía, puesto que la demandada seguía ocupando la casa, pese a que el 17 de noviembre de 2009 se aprobaron las Medidas contenidas en el Convenio regulador de 21 de septiembre de 2009, por el que esa vivienda se le atribuyó a Roberto , ex pareja de la demandada. La actora había pagado todos los gastos fijos de la vivienda, aparte de la hipoteca. Asimismo indicaba que necesitaba la vivienda por su delicado estado de salud, que le incapacitaba para residir en el Cortijo dónde vivía en la actualidad. De otro lado, la atribución del uso de la vivienda familiar por sentencia dictada en el ámbito del Derecho de familia no puede constituir un título hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio.

Concluía suplicando que se declarase haber lugar al desahucio por precario del inmueble situado en la CALLE000 , bloque DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Almería, y se condenase a la demandada a dejar libre y expedita la mencionada finca a disposición de la actora.

La demanda se admitió a trámite y se convocó a las partes a la comparecencia del Juicio Verbal.

En ese acto intervinieron ambas partes. La actora ratificó su escrito de demanda y la demandada se opuso, alegando la inadecuación del procedimiento en cuánto que el precario ha de entenderse en sentido estricto con la nueva Lec.

No ocupaba la vivienda por autorización de la actora, sino porque convivió con el hijo de aquella de 2004 a 2009, y concluyó por una situación de malos tratos. Por sentencia judicial se le atribuyó la vivienda. Concluía suplicando la desestimación de la demanda.

Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes y finalmente el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- Los motivos del recurso se centran en el error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, y la inadecuación del procedimiento.

El Tribunal Constitucional, al interpretar el artº 24 de la C.E en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente para afirmar su relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso -SS55/2001 de 26 de febrero, 29/2005 de 14 de febrero, y 211/2009 de 26 de noviembre- declarando que se produce cuando las resoluciones judiciales parten de un dato fáctico indebidamente declarado como cierto; así como que el error debe ser 'patente', o lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia ( S.T.S 19 de marzo de 2014 ROJ 1855/2014). En este caso se han practicado las pruebas documentales aportadas por ambas partes, y el interrogatorio de actora y demandada. Todas esas pruebas las ha valorado la Juez de instancia competente y ha concluido conforme a la sana crítica. Compartimos esa valoración por los motivos que pasamos a exponer.

El error en la valoración de la prueba se ha relacionado con la inadecuación del procedimiento que se ha tramitado en la instancia, para resolver las cuestiones objeto de controversia.

Como queda dicho la demanda que dio origen al procedimiento ejercitaba la acción de desahucio por precario, sobre la vivienda situada en la CALLE000 DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Almería, que venía siendo ocupada por la demandada y su pareja, Roberto , hijo de la actora desde el años 2005 hasta 2009, fecha de la separación y ruptura sentimental de ambos, y que hasta la actualidad seguía viviendo en ella la demandada.

Partiremos de las siguientes consideraciones; teniendo en cuenta la doctrina que esta Sala ha mantenido sobre el precario, entre otras resoluciones en la sentencia de 14 de marzo de 2014. El desahucio por precario se configura hoy en día como un procedimiento especial por razón de la materia cuyo ámbito de aplicación se ciñe al objeto que el propio legislador señala, esto es, las demandas que pretendan '...la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca' ( art. 250.1.2 L.E.C.). En la regulación de la vigente L.E.C. la acción de desahucio por precario exige consecuentemente la concurrencia de dos requisitos: 1°) la posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño, usufructuario o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute, y 2°) la posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor, de manera que, en la confrontación de títulos, prevalezca el del demandante al ocupar el demandado la finca con un título ya extinguido, que ha perdido su eficacia o virtualidad, sin pagar renta ni merced, y por mera tolerancia de su titular, y 3º) identidad del inmueble objeto de desahucio. En definitiva, el juicio tiene por objeto la posesión de la finca ' cedida en precario' en palabras del propio art. 250.1.2º, pudiendo plantearse y analizarse en este procedimiento los derechos en que traten de ampararse las partes, aunque naturalmente ello se ciña al sostenimiento de la pretensión posesoria o de la oposición a la misma, quedando por tanto ese derecho real pleno o limitado que alegue la parte fuera del ámbito decisorio en sí y, en consecuencia, exento del alcance de la cosa juzgada.

Así pues, siendo la finalidad del proceso de desahucio por precario la de recuperar la posesión de una finca del poseedor sin título o con título inhábil para mantenerse en la posesión, su ámbito se circunscribe, por un lado, al análisis de la legitimación activa o derecho del actor para obtener la tutela jurídica que impetra, por ostentar la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla y, por otro, al examen de la situación del demandado como poseedor sin título.

Habrá que analizar los tres tipos de posesiones que se pueden dar en el concepto moderno de precario, englobando las situaciones de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título y cuál es la que se produce en el asunto que nos ocupa.

Pues bien, entiende la sala que en el ámbito del Juicio Verbal de desahucio por precario del art. 250.1.2º de la LEC solo pueden tener cabida los precarios que tengan su origen en la cesión del dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. Lo que significa traer a colación el debate surgido tras la entrada en vigor de la nueva LEC, sobre si se debe seguir el llamado criterio amplio o el denominado criterio estricto, ya que en función del que se elija, determinará la posibilidad o no de acudir al juicio verbal regulado en el art. 250.1.2º de la LEC. Es cierto que esta Audiencia, y aun en la misma sección, se han encontrado posturas dispares a la hora de resolver la cuestión, si bien se estima aconsejable seguir la llamada postura estricta, de tal manera que la sala se ha decantado por entender que, el juicio verbal a que se refiere el referido precepto de la LEC, únicamente puede tener por objeto el precario en sentido estricto, es decir, cuando el inmueble ha sido cedido al precarista previamente por el dueño o su causante, pero no el precario sin cesión previa ni consentimiento inicial del dueño de la finca, estos quedan fuera del ámbito del juicio verbal de desahucio por precario. Es evidente, que el legislador ha retornado al concepto clásico romanista del precario contenido en el Digesto ' precarium es quod precibus petendi utendum conceditur tamdiu quamdiu is qui concessit patitur'.

Por lo tanto, se reserva la acción que nos ocupa, para los supuestos en los que el pretendido precarista ocupa la finca, porque el poseedor de Derecho (dueño, usufructuario u otro con título posesorio), se la ha cedido previamente de modo gratuito y a su ruego. Ello, como acertadamente indicó el demandado en la vista, solventa la desigualdad que se produce para el reclamado cuando, pretendiendo reconvenir en defensa de su posible título o derecho, no puede hacerlo en atención a la especialidad del juicio que nos ocupa. Esta consideración como juicio con pleno efecto de fuerza de cosa juzgada en su ámbito, lleva a desechar que por los cauces simplificados y con menor armazón que presenta el juicio verbal, puedan decidirse cuestiones que afecten a relaciones arrendaticias, titularidades dominicales u otras tendentes a decidir, de modo definitivo, sobre derechos reales plenos o limitados'.

Pues bien, sin perjuicio de seguir manteniendo la doctrina jurisprudencial que antecede, ha de tenerse en consideración que el caso que nos ocupa presenta ciertas peculiaridades, y es que la vivienda objeto del procedimiento ha constituido la vivienda familiar de la pareja de hecho integrada por la demandada y el hijo de la actora, Roberto .

De hecho en el Procedimiento de filiación nº 120/2009 que se siguió en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería, recayó sentencia de 17 de noviembre de 2009, en la que se aprobó el Convenio regulador suscrito por ambos cónyuges el 21 de septiembre de 2009, en el que, entre otros acuerdos, se adjudicó el uso de la vivienda familiar al Sr. Roberto .

Con posterioridad se reanudó la convivencia en la pareja, como sostuvo la demandada en la vista oral, y en 2013 a raíz de una denuncia interpuesta por aquella por malos tratos, el Sr. Roberto abandonó la vivienda en la que aún permanece la demandada.

Precisamente en el Procedimiento de familia, guarda, custodia y alimentos de menor no matrimonial nº 90/2013 tramitado en el mismo Juzgado de Violencia sobra la Mujer, el 17 de julio de 2014 recayó sentencia, en la que, entre otras disposiciones, se atribuyó el uso y disfrute de la vivienda situada en al CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Almería a la Sra. Apolonia en función del ejercicio de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad.

Es evidente que en el supuesto enjuiciado la demandada ha convivido con el hijo de la actora, por la tolerancia de ésta última en un principio, y después cuando la relación afectiva concluyó, en virtud de una resolución judicial. Pero en ningún caso la demandada estuvo vinculada con la Sra. Begoña por ningún contrato. Al contrario, quedó acreditado por la prueba documental que la actora pagaba la basura, el IBI y la hipoteca de la vivienda, y es obvio que lo hizo por mera tolerancia, por la relación paterno filial que le vinculaba a la pareja de la demandada.

'En tema de atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo 1º del artº 96 del C.C: '1º Cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en convenio regulador, bien en la sentencia. 'Otra cuestión es la relativa a los terceros adquirentes de estos bienes, de la que esta sentencia se ocupa más adelante.' 2º Cuando se trata de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitima el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005... '[...] Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SST. S de 26 de diciembre de 2005, 30 de octubre y 13 y 14 de noviembre de 2008 y 30 de junio de 2009 [ S.T.S 28-4-2016 ROJ 1890/2016; en un sentido similar la S.T. S de 6 de febrero de 2018 ROJ 319/2018].

A la vista de lo expuesto, es evidente que el procedimiento de desahucio en precario es procedente para resolver la cuestión litigiosa.



TERCERO.- La Juez de instancia tuvo en consideración la anterior doctrina, y ha valorado la prueba conforme a la misma, y aparte de lo que antecede ha de indicarse que la actora ha probado que necesita la vivienda objeto del procedimiento. Actualmente Begoña habita en DIRECCION001 dónde se trasladó para cuidar a su madre, y padece una serie de enfermedades y patologías, relacionadas fundamentalmente con la disminución de su agudeza visual, que la hacen dependiente en sentido moderado.

Todo lo expuesto nos lleva a concluir que ha de prosperar la acción de desahucio en precario, y por tanto se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.



CUARTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec) Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería en el Juicio Verbal nº 430 de 205, confirmamos la sentencia con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la