Sentencia CIVIL Nº 675/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 424/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 675
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº2)
JUICIO Nº 782/2015
ROLLO DE APELACIÓN Nº 424/2017
En la Ciudad de Málaga a cinco de diciembre de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Juicio Verbal (Reclam.posesión -250.1.4) sobre procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado. Interponen recursos Dª Enma y Dª Esmeralda que en la instancia han litigado
como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procuradora Dª DAVID SARRIA
RODRIGUEZ . Son partes recurridas D. Mario que comparece en esta alzada representado por el Procurador
D. LLOYD SILBERMANN MONTAÑEZ ; D. Millán que en la instancia estuvo representado por el Procurador D.
JOSE MANUEL ROSA SANCHEZ ; Dª Graciela , DOÑA Guillerma , D. Pascual y D. Rafael .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de abril de 2016, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'DEBO DE ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Mario , representados por el procurador DAVID LARA MARTIN y con la asistencia letrada JUAN JOSE PEREZ NUÑEZ contra Esmeralda , Enma , Millán , Guillerma , Graciela , Rafael y Pascual . DEBO DE CONDENAR Y CONDENO A Esmeralda , Enma A: 1º Se declara que la Finca NUM000 está enclavada entre otras de propiedad ajena, sin salida a camino público.

2º Se declara el derecho real de servidumbre legal de paso permanente o continuo para el acceso de personas y vehículos a favor de la finca de mi representado( parcela NUM000 del polígono nº NUM001 del término municipal de Ojen) como predio dominante con la anchura necesaria para las labores de cultivo y extracción de cosechas, através y sobre las finca de las coodemandadas doña Esmeralda Y DOÑA Enma ( parcela catastral NUM002 del polígono NUM001 de término municipal de Ojen) como predio sirviente con el trazado ocupación y dimensiones y en consecuencia en los términos y forma que se determina en el informe pericial de sr. Artemio ( doc 17 de la demanda), 3º Se condena al pago de la pertinente indemnización en la cantidad previa la pertinente indemnización en la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EUROS ( 3.677,89€), a las propietarias cotitulares proindiviso de la finca registral NUM003 del RP nº1 de Marbella.

( parcela NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Ojen) 4º Se ordene la inscripción de la Servidumbre Paso en el R.P. Nº1 de Marbella., como carga de asiento del predio sirviente que resulten y como cualidad en el predio dominante.

Se acuerda, respecto de las partes Mario , Esmeralda Y DOÑA Enma que las costas serán pagadas las comunes por mitad y cada parte pagará las instadas por cada uno, en aplicación del art 394 LEC .

POR LO QUE DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO de todos los pedimentos contra ellas alegados, a las demás partes demandadas. Con condena en costas a la parte actora de las causadas a las mimas.'.

Que por el Juzgado de primera instancia se dictó auto aclaratorio de fecha 2 de noviembre de 2016 cuya parte dispositiva es como sigue : ' Que sólo procede aclaración de la Sentencia 92/2016 de 28 de abril del 2016 , respecto a los Fundamentos de Derecho y parte la dispositiva o fallo en que se dispone la constitución de una Servidumbre de Paso permanente y continúa de la finca NUM000 sobre la finca NUM002 bordeando la linde con la finca NUM004 , en el sentido de que el acceso a un camino público a través de a finca NUM002 , se debe realizar directamente de la finca NUM002 al camino publico conforme al informe del sr. Florencio , bordeando la propiedad privada dela inca 92 , nunca pasando por la misma , pues no ha sido parte en este procedimiento y no puede ser condenada en la misma a estar pasar por lo acordado en esta sentencia . '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de diciembre de 2018 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que constituye servidumbre de paso forzosa sobre la finca de su propiedad (parcela catastral nº NUM002 del Polígono nº NUM001 del término de Ojén), en la forma establecida en la resolución recurrida, comparece en esta alzada la representación procesal de Doña Enma y Doña Esmeralda , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la consideración de las excepciones procesales propuestas, falta de litisconsorcio pasivo necesario y cosa juzgada. 2) En cuanto al fondo, error en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado de contrario la necesidad del paso (finca prácticamente improductiva) ni ser el trazado establecido el menos perjudicial ni el más corto.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Mario , al no concurrir litisconsorcio ni cosa juzgada y compartir los razonamientos de la Juzgadora de Instancia en orden a la viabilidad y ajuste a derecho de la servidumbre forzosa constituida.



SEGUNDO.- En primer lugar, reproduce la parte apelante la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que si bien no concurre por el hecho de haberse demandado de forma subsidiaria a los titulares de las parcelas (alternativas) sobre las que se interesa la constitución de la servidumbre de paso forzosa, sí es de apreciar en cuanto que no ha sido demandado el titular ( Junta de Andalucía parece ser) de la parcela NUM005 (folios 149 y 163) que se ve afectada por la constitución de la servidumbre impuesta en la instancia, en al menos 2 o 3 metros, como puede observarse documentalmente y así lo afirman los peritos de ambas partes, actora Sr.

Artemio y codemandados Sr. Silvio . Y al respecto ha de señalarse, que es doctrina mayoritaria y numerosos los pronunciamientos que exponen según el criterio del TS Ss. 19 Dic. 1978, 24 May. 1986, 11 Nov. 1988 y 26 Feb. 1993, en el supuesto de que quiera constituirse una servidumbre de paso a tenor de lo dispuesto en el art. 564 CC, la necesidad de demandar a todos los titulares de las heredades vecinas, sobre la base de que es dentro del procedimiento donde hay que establecer por cual de ellas deberá concederse el paso, sin que pueda dejarse al arbitrio del actor la fijación 'a priori' de cual es la finca que se debe gravar con la servidumbre; necesidad de demandar a todos los colindantes para de esta forma poder determinar con intervención y defensa de todos, los puntos por donde debe discurrir la servidumbre de paso, y donde la omisión de alguno de ellos desembocaría en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dado que se exige un previo estudio comparativo de las distintas soluciones posibles, que no puede hacerse sin la presencia de todos los interesados que puedan verse afectados por la solución que se adopte ( STS 26 de febrero de 1993)'.

Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1726 de 20 de diciembre de 2005 'es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios ( sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado. Esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la jurisprudencia italiana en torno al artículo 1.051 del Códice, cuyo párrafo 2º también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía pública. Así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del código Civil y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario. De este modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del litisconsorcio, para la que la jurisprudencia exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 , 14 de enero de 1984, 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000), exigiéndose la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977 y 22 de mayo de 1988) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio , 28 y 30 de septiembre de 1999 ), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1998, y 22 de febrero de 2000), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2000), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991, 25 de febrero de 1992 y 1 de diciembre de 2001). A todo lo anterior cabe añadir la injusta situación que se generaría para el demandante que pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón a los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público, con la necesaria consecuencia de que, en su caso, la absolución de estos con toda probabilidad le gravaría con la asunción de las costas generadas en su defensa'. Por tanto, es necesario traer a autos al titular de la finca NUM005 que se ve afectada por la servidumbre y que sin su audiencia no podría tener acceso al registro. Tampoco es de recibo, como razona la Juzgadora de Instancia, intentar 'salvar' la situación afirmando en auto de aclaración ( que excede en su contenido y que se aparta de lo pedido) que la servidumbre discurra sin afectar a esta finca, cosa imposible sobre el terreno.

Ahora bien, como pone de manifiesto, entre otras, la STS de 21 de octubre de 1997, el tratamiento procesal de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario 'ha experimentado matización jurisprudencial a partir de la sentencia de 22 de julio de 1991, reiterada en las de 14 de mayo de 1992 y la de 18 de marzo de 1993, recogiendo la primera que la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, en realidad no afecta a la validez intrínseca de la expresada relación, sino a la inutilidad o infructuosidad de la misma para conseguir la resolución de la cuestión de fondo planteada; en este sentido, su carencia constituye la falta de un presupuesto preliminar al fondo; deriva, pues, de la constatación de una 'quaestio iuris', a saber la ineptitud del sujeto demandado para soportar, con la calidad que se le atribuye las consecuencias jurídicas que se pretenden; en otras palabra s su idoneidad jurídica, pese a ser parte capaz procesalmente, para ser sujeto pasivo (exclusivamente) de la relación material deducida', añadiendo la sentencia de 14 de mayo de 1992 que 'en el Derecho actual, según proclaman sentencias de esta Sala, el defecto litisconsorcial puede ser corregido, mediante el emplazamiento de los que debieron ser demandados, a cuyo efecto, puede utilizarse la comparecencia obligatoria del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento civil, de donde se deduce que su apreciación tardía no puede llevar a una mera absolución de la instancia, sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir, al acto de la referida comparecencia al efecto de la correspondiente subsanación', y la de 18 de marzo de 1993 que de acuerdo con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido constitucionalmente ( artículo 24 de la Constitución Española) y con la prohibición de encubrir cualquier 'non liquet' sobre el fondo por requisito s de forma que pueden ser sanados ( artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) recoge el tratamiento que hoy se da por la jurisprudencia a esta excepción, a cuyo efecto recuerda la doctrina contenida en la sentencia de 22 de julio de 1991, que reitera: la apreciación de la falta de litisconsorcio necesario en el curso del proceso, dada la estructura del modelo tipo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio ordinario de mayor cuantía, y la misma naturaleza de la excepción íntimamente ligada al tema de fondo, por regla general ha de resolverse como cuestión previa, mas en la sentencia; pero después de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, y tras las novedades introducidas en la regulación del juicio de menor cuantía, nada impide y así resulta aconsejable cuando la necesidad del litisconsorcio sea manifiesta, que en el acto de la comparecencia, (artículo 693), se proceda a salvar las carencias de este presupuesto preliminar a la entrada de fondo, bien se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el Juez'. Y termina acordando, en el caso concreto, la anulación de las actuaciones procesales retrotrayéndolas al acto de la comparecencia previa, en la cual, deberá otorgarse -señala- plazo de diez días a la actora para que presente nueva demanda ampliada subjetivamente a las personas que determine la autoridad judicial para la eficaz integración del contradictorio, continuándose en su caso, la tramitación con los nuevos demandados conforme a la ley y salvaguardando en virtud del principio de conservación de los actos procesales los ya realizados con los demás, resolviendo en su día, al eliminarse las ausencias procesales observadas, plenamente sobre el fondo del asunto. Desde la doctrina que establece la jurisprudencia en las sentencias precedentemente recogidas - concluye -, que teniendo en cuenta la función complementadora del ordenamiento jurídico que el artículo 1.6 del Código civil le atribuye, es de acoger la petición que, en forma subsidiaria, formula la apelante (en la instancia actúa como demandada-reconviniente), si bien y a tenor de la misma doctrina extendiendo la nulidad y sus efectos en todo su ámbito, esto es, que la demandante- reconvenida también se halla afectada por la nulidad y en consecuencia respecto de ella también habrá de operar la técnica subsanatoria en los términos que más arriba se explicitan, y en relación con lo también recogido en orden al litisconsorcio pasivo que hemos dejado examinado y en los términos indicados '.

La doctrina que antecede, aplicada al supuesto de autos, con estimación de la excepción procesal que conlleva la nulidad de actuaciones y conceder al actor el oportuno plazo para constituir válidamente la relación jurídico procesal. Así lo expresa también la Sentencia Tribunal Supremo Sala 1ª, S 9-12-2004, nº 1208/2004, rec.

3363/1998 en la que se razona 'en esencia la cuestión que se plantea se refiere a la licitud procesal, pese a la desestimación de la falta de jurisdicción apreciada de oficio, que motivó la absolución en la instancia en primer grado, de haber dictado en segunda instancia, sentencia sobre el fondo, en vez, de ordenar la remisión de las actuaciones al Juzgado de primera instancia, para que una vez, declarada su competencia objetiva a fin de resolver, dictara una sentencia, también sobre el mérito, ya que, en caso contrario, como sucede en asunto de que se trata, se priva de una instancia al recurrente. En la misma línea argumental, los motivos segundo ( artículo 1.692-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que acusa de nuevo la infracción del artículo 53-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y tercero ( artículo 1.692-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que considera violados los artículos 359 y 710-1, ambos de la Ley Procesal aplicable (en relación, asimismo, con los artículos 9-6, 238-1 y 3 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española), critican la solución dada por la Sala sentenciadora, ora sea, por el 'imprejuzgamiento' indebido en que se incurrió, por el Juez de primera instancia, ora sea, por razón de incongruencia de la sentencia dictada en apelación que no fue consecuente con la causa de nulidad radical observada ' , concluyendo que 'en el caso, no cabe duda, que la sentencia de segunda al resolver sobre la inexistencia de la falta de jurisdicción, apreciada 'in extremis' por el Juez, sin posibilidad de oír a las partes, debió declarar la nulidad de la sentencia recurrida y remitir las actuaciones al momento previo a dictar sentencia para que, en primer grado, se entrara a conocer del fondo del asunto sin privar, con ello, de una instancia a la parte recurrente'.

En consecuencia, el recurso habrá de ser estimado en este particular, y sin que se pueda entrar la petición (de fondo), al no encontrarnos ante una cuestión procesal y ello, sin perjuicio de que la nulidad declarada no afecte a las pruebas ya practicadas.



TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil), como tampoco de las correspondientes a la instancia al decretarse la retroacción de lo actuado.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Enma y Doña Esmeralda , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella, en los autos de juicio verbal que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos: a) Declarar y declaramos la nulidad de lo actuado reponiendo las actuaciones judiciales al momento anterior a la celebración del juicio, a efecto de que por el Juzgado de Instancia , se conceda a la parte demandante diez días para constituir el litisconsorcio apreciado, quedando subsistente el resto de las actuaciones de prueba practicadas y aquellas que no se vean directamente afectadas por esta resolución.

b) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada ni de las correspondientes a la instancia.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.