Sentencia CIVIL Nº 675/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1356/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. RAMÓN ROMERO NAVARRO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000

Procedimiento de divorcio contencioso nº 306/2017

Rollo Apelación Civil nº: 1356/2018

SENTENCIA Nº 675/2019

En la ciudad de Cádiz, a treinta de septiembre dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio Contencioso seguidos con el nº 306 del año dos mil dieciocho, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1356 del año 2018, a instancia de D. Fabio, representada en esta alzada por el Procurador Don Jose Luis Garzón Rodríguez y defendida por Don Jesús Giménez Morejón ; frente a Dña. Florinda, representada por la Procuradora Doña Silvia Martínez Díaz y asistida por el abogado Don Angel María Medina Martínez, quien también interpone recurso apelación la sentencia de instancia, siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 con fecha 26 de marzo de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Silvia Martínez Díaz,DEBO DECLARAR Y DECLAROdisuelto por divorcio el matrimonio de Doña Florinda y Don Fabio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo como medidas definitivas las siguientes:

1ª.-GUARDA Y CUSTODIA. Se fija una custodia compartida de ambos progenitores de lunes a lunes, con entregas y recogidas de los menores en el centro escolar, dejando un progenitor a los menores en el colegio o en la ruta escolar al término de su semana de custodia, y recogiéndolo el otro ese mismo lunes a la salida del centro o de la ruta escolar para iniciar su semana de custodia.

La patria potestad será compartida entre ambos progenitores, que habrán de ponerse de acuerdo para las decisiones de importancia extraordinaria que deban adoptarse, salvo que no fuere posible la consulta y sin perjuicio de lo establecido en el Código Civil para los supuestos de desacuerdo entre ambos.

2ª.-REGIMEN DE VISITAS: Las vacaciones de Navidad comprenden dos periodos, desde la salida del colegio del último día de clases escolares hasta el día 31/12 a las 10 horas, y el segundo desde este día y hora hasta la hora de inicio de las clases el primer día lectivo. El día 06/01 al progenitor que no le corresponda estar con los hijos podrá estar con ellos, en defecto de acuerdo, desde las 16 a las 19 horas.

Las vacaciones de Semana Santa comprenden dos periodos, desde la salida del colegio del Viernes de Dolores hasta las 10 horas del Miércoles Santo, y desde este día y hora hasta la hora de inicio de las clases el primer día lectivo.

Las vacaciones de verano comprenden los meses de julio y agosto, que se dividirán por quincenas alternas.

3ª.- PENSION POR ALIMENTOS. Don Fabio habrá de abonar, en concepto de pensión por alimentos en favor de sus hijos menores, la cantidad de 200 € mensuales, 100 € por cada uno de los hijos, que será ingresadapor meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente designada por la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Ambos padres contribuirán al 50% en los gastos extraordinarios que pudieran surgir.

4º.-El uso y disfrute de la vivienda que fue el domicilio familiar se atribuye al padre.

Procédase al archivo de la pieza separada 553/17 llevando a la misma testimonio de esta resolución.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento.'

Y auto de aclaración de 9/4/17 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' Acuerdo aclarar la sentencia de divorcio dictada el pasado día 26/3/18 añadiendo al final del fundamento derecho sexto: ' el régimen económico matrimonial queda disuelto desde la fecha de esta sentencia' manteniendo el resto de sus pronunciamientos. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por las partes, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentaron escritos de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la dirección jurídica del Sr. Fabio la sentencia de instancia por entender erróneamente valorada la prueba practicada en orden a determinar la fijación de una pensión de alimentos a cargo de dicho apelante por importe de 200 € mensuales (100 € a favor de cada uno de sus hijos) en el sistema de custodia compartida instaurado por dicha resolución judicial. Esgrime que no se han tomado en consideración los reales ingresos netos derivados de la actividad laboral de uno y otro progenitor, lo que hubiera sido determinante incluso de la apreciación de una mayor capacidad económica de la contraparte. Por lo que entiende que no siendo correcto el juicio de proporcionalidad ante la inexistente situación de desequilibrio de las economías de los ex cónyuges insta la supresión de la pensión de alimentos a su cargo..

Por su parte la dirección jurídica de la Sra. Florinda estima que se produce una aplicación contraria a la doctrina jurisprudencial imperante en materia de atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar en exclusiva y sin límite temporal a favor del señor Fabio, del que se interesa se declare la desafectación de la vivienda familiar, de carácter ganancial, y ello en base a que ninguno de los cónyuges debiera ser objeto de una especial protección a los efectos prevenidos en el artículo 96 párrafo tercero CC. Aduce igualmente que tras la salida de la señora Florinda del que fuera domicilio familiar esta tuvo que arrendar un inmueble cuya renta mensual asciende a 700 € y que implica el 50% de todos sus ingresos, por lo que de existir un interés más necesitado de protección para la atribución no sería el de la contraparte, al percibir su ex marido más de la mitad de los ingresos laborales obtenidos mensualmente por la Sra Florinda. Por su parte el ministerio público se opone a los recursos interpuestos en escrito de 25 de mayo de 2018 y 26 de junio de 2018, estimando correcta la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo tanto en orden a la atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar como a la fijación de la pensión de alimentos a cargo del progenitor.

SEGUNDO.- . Sobre el motivo del recurso interpuesto por la dirección jurídica del Sr. Fabio .

Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25- 1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Discute el apelante la procedencia de fijación de pensión de alimentos en el régimen de custodia compartida en atención a la inexistencia de desequilibrio entre la capacidad económica propia y la de su ex esposa. En principio el régimen de guarda y custodia compartida implica que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, así lo viene estableciendo el Tribunal Supremo y las Audiencias, supuesto en el que cabe fijar una cantidad que compense esa desproporción. Y como esta Sala en otras resoluciones tiene establecido, cuando se trata de fijar una cantidad en concepto de alimentos no se trata tanto de fijar un porcentaje o cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino de atender a las reales necesidades de los menores. 'No debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de enero de 2007, siguiendo la doctrina del TS ( sentencias de 16-11-1978, 2-12-1970, 9 -6-1971 y 16 de noviembre de 1978) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto ' no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos' Por lo expuesto no se pueden traer a colación porcentualmente las diferencias entre los ingresos de uno y de otro para, de suyo, interesar, por mor de esa diferencia, una pensión alimenticia, sino que lo que ha de examinarse, más bien es si dada la situación de los hijos y de los padres, existiendo diferencias de ingresos entre estos dos, es necesario la fijación de una determinada cantidad que deba satisfacer quien obtenga más ingresos porque el menos favorecido no pueda, durante el tiempo que tiene la custodia de los menores, satisfacer las necesidades ordinarias de éstos.

Y a la vista de la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo, la Sala llega a idéntica conclusión que la misma a la luz del interrogatorio de las partes, las declaraciones tributarias, nóminas de la Sra. Florinda, información recabada a través del Punto Neutro Judicial por el Juzgado, así como la importante documentación acreditativa del volumen de gastos y cargas familiares y la propuesta de convenio regulador aportada a los autos. A lo que debemos unir tanto el hecho acreditado de que la progenitora abone un arrendamiento de la vivienda en que reside por importe de 700 € mensuales. Carga, a salvo de las hipotecarias que corresponde satisfacer por mitad ambos ex cónyuges, que no soporta el ahora apelante.

Con relación a los ingresos laborales derivados de la actividad profesional del Sr. Fabio debemos decir que ciertamente las declaraciones tributarias de los ejercicios fiscales de 2014 a 2016 reflejan distintos rendimientos netos. Rendimientos netos que son los tomados en consideración como promedio de dichos tres años pero que, aún dando por cierto que éstos fueran el total percibido -lo que no casa con el total de gastos que dice ha asumido y sigue asumiendo y los que asumiera la contraparte constante matrimonio-, la misma documentación permite adverar que a los mismos no se suman las devoluciones de las diversas declaraciones tributarias que comportan unos mayores ingresos que los propuestos por dicha representación. Si a ello añadimos el hecho del pago del importe de un arrendamiento mensual de 700 € por la Sra. Florinda que ha de restarse de sus emolumentos mensuales derivados de su trabajo, nos encontramos con que la decisión adoptada es perfectamente compatible incluso con las tablas orientadoras del CGPJ.

Tampoco puede soslayarse el hecho de que antes de la celebración de la vista existiera una propuesta de convenio regulador que precisamente estableciera una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 200 € mensuales a favor de sus hijos. Por lo que en línea con la Sentencia de Pleno 569/2018, de 15 de octubre (CAS 3942/2017), procede brindar eficacia al convenio privado sobre alimentos a favor de los menores al ser de o en interés de éstos, toda vez que permite sufragar y equilibrar de manera proporcionada la menor capacidad económica que ostenta la Sra. Florinda, favoreciendo que los menores se encuentren en similares condiciones durante el régimen de custodia con uno y otro progenitor.

Se esgrime igualmente que la Sra. Florinda es titular con carácter privativo de una vivienda en DIRECCION001 que viene arrendando y que ello le debe supone mayores ingresos, a la luz del espontáneo reconocimiento efectuado en sede plenaria por aquélla sobre la situación arrendaticia. Pues bien, la reconocida vía de ingresos a la que se dota de gran relevancia en el escrito de recurso y que pasa de puntilllasen el acto de la vista, ni tan siquiera fue cuestionada en el escrito de contestación y desde luego no fue indagada dicha supuesta vía de ingresos en aquel acto por ninguna de las representaciones a los efectos de corroborar lo que tal arriendo supone o suponía en la economía de D ª Florinda. Lo que parece compadecerse con la correlativa afirmación de la apelada de que la renta sea utilizada para hacer frente a la hipoteca que lo grava, al no atisbarse en modo alguno que tal situación arrendaticia ni fuera clandestina durante el matrimonio ni desconocida por el ahora apelante.

Por lo que, por virtud de lo razonado, estimamos el juicio de proporcionalidad efectuado plenamente conforme con la documental acompañada a los autos y lo propia voluntad previa de las partes conforme al pago de la pensión de alimentos confirmada en el convenio privado. con todo, debemos desestimar el motivo del recurso y confirmar la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- Sobre el motivo de la impugnación formulada por la Sra. Florinda.

Radica el motivo del recurso en determinar si resulta procedente el cese en el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a favor del Sr. Fabio, ordenándose la desafectación de dicho inmueble ganancial y dejándolo al albur del correspondiente procedimiento de liquidación. Lo que fundamenta la apelante en el régimen de custodia compartido instaurado que comporta la existencia de dos viviendas -la que fuera vivienda familiar de carácter ganancial sita en DIRECCION000, y la arrendada por la Sra. Florinda sita en el DIRECCION002-, y resultar acreditado que el interés más necesitado de protección, habida cuenta de la dispar capacidad económica de las partes, es el de D ª Florinda, conforme a lo prevenido en el artículo 96 párrafo tercero CC. Como esta Sala ya ha tenido ocasión de decir en casos similares (véase Sentencia de 27 de marzo de 2019, Rollo de Apelación 105/18) 'La cuestión jurídica que se plantea es la de la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida, pues en el presente supuesto la Juez de Instancia confiere dicho uso sin limitación alguna.

Siguiendo a la STS 20 de febrero de 2018 para la resolución del recurso debe partirse del siguiente marco normativo y jurisprudencial:

1.ª) El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor (modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) declara que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

El mismo artículo establece a continuación que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta, entre otros criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, la satisfacción de las necesidades básicas del menor, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas [art. 2.2.a)].

Añade, finalmente el art. 2.4 que:

'En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados'.

2.ª) El art. 96 CC establece los criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar en caso de que no exista acuerdo de los progenitores o que el acuerdo no supere el control de lesividad a que se refiere el art. 90.2 CC .

Pero el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC , dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, 'el Juez resolverá lo procedente'.

De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.

Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores).

La valoración del interés de los menores ha llevado en el presente caso a adoptar un sistema de custodia compartida, lo que en este momento no se discute. La ponderación de las circunstancias realizada por la sentencia de instancia determinó la atribución sin limitación temporal del uso de la vivienda a favor de D. Fabio. Dicha atribución se asentó, no en su consideración como interés más desprotegido en orden a procurarse una vivienda, sino en la situación fáctica mantenida temporalmente desde la separación de hecho al seguir en el uso y del inmueble, y la correlativa imposición del pago de una pensión de alimentos, precisamente en justa compensación por el gasto que para la progenitora implicaba el alquiler de una vivienda donde procurar un cobijo a sus hijos. Por lo que partiendo de dichos extremos, que al tiempo entendemos acreditados conforme al anterior fundamento, y entendiendo contraria a derecho la inexistencia de limitación temporal que se establece en la sentencia de instancia, debemos estimar parcialmente la presente alzada, en el sentido de mantener el uso y disfrute del inmueble a favor de los menores y con ellos a favor de su padre, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, con la venta o adjudicación del que fuera inmueble familiar. Ciertamente, no pende de la atribución del uso el riesgo de la materialización del régimen de custodia compartida, pero estimamos antieconómico dejar deshabitado el que fuera domicilio familiar. Por lo que estimamos prudente y aconsejable, por los beneficios que comporta para los menores el desarrollo de su vida cotidiana en el mismo domicilio que han conocido desde su nacimiento -al menos durante los períodos de custodia del padre-, el mantenimiento del uso con la indicada limitación temporal.

CUARTO.-Pese a desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fabio, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Dada la parcial estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D ª Florinda no procede realizar expresa condena de las costas procesales irrogadas en esta alzada ( artículo 398.2 º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que desestimando,como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fabio, confirmamos,con la única salvedad establecida en el apartado segundo del fallo de esta sentencia, la resolución recurrida sin realizar expresa condena en costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

2º) Que estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D ª Florinda, revocamos parcialmentela sentencia de instancia, en el único sentido de complementar el apartado 4º del fallo de la sentencia recurrida, y, en su consecuencia, se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que constituyera domicilio familiar a favor de los menores y con ellos a favor de D. Fabio, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, con la venta o adjudicación del citado inmueble. No se realiza expresa condena en las costas de la presente alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.