Sentencia CIVIL Nº 675/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 311/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000311/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.675/2019
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA Magistrados/as: Dª Mª DEL PILAR MANZANA
LAGUARDA D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de
Separación contenciosa [SCT] nº 000603/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Silvia representada por la Procuradora Dª. MARÍA
ELVIRA SANTACATALINA FERRER y defendida por el Letrado D. FRANCISCO SANTACATALINA FERRER y de
otra como demandado-apelante, D. Pedro Miguel , representado por el Procurador D. RAFAEL NOGUEROLES
PEIRÓ y defendido por la Letrada Dª BÁRBARA BENÍTEZ CARRIEDO, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 5-12-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por Silvia , representada por el Procurador Sra. Santacatalina Ferrer, contra Pedro Miguel , y SE ESTIMA LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Sr. Pedro Miguel contra la Sra Silvia , y declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído por los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas definitivas: Los hijos menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad, actuando siempre en beneficio de la hija.

El régimen de visitas del padre respecto de los hijos consistirá en dos visitas intersemanales con pernocta, desde el miércoles a la salida del colegio, hasta el viernes a la entrada del mismo, y fines de semana alternos, desde las 9.30 horas del sábado hasta las 21 horas del domingo En cuanto a las VACACIONES: Durante las vacaciones escolares la convivencia con los progenitores se distribuirá por mitad en cada uno de los periodos, con las especialidades que se detallan seguidamente. Las fechas de comienzo y fin se determinarán por el calendario oficial escolar. Cada uno de los turnos comenzará a las 19 horas del último día lectivo y terminará a las 19 horas del último día del periodo vacacional.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde la terminación de las clases hasta las 12 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde la terminación del primero hasta las 19 horas del último día del periodo vacacional. En el primer periodo se considerarán días especiales el día de Nochebuena y el día de Navidad, pasando el día de Nochebuena con el progenitor al que le corresponda el primer periodo y el día de Navidad con el otro progenitor que los recogerá a las 12 horas y los llevará con el progenitor que está conviviendo ese periodo a las 20 horas. En el segundo periodo se considerarán días especiales el día de Nochevieja y el día de la festividad de los Reyes Magos, correspondiendo la Nochevieja al progenitor con quien estén el segundo período y la festividad de los Reyes Magos al progenitor con quién hayan estado el primer período, debiendo recogerles a las 12 horas y reintegrarlos a las 20 horas.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos de igual duración, si el número total de días de vacaciones, incluidos los días 'no lectivos' encadenados, es par, la entrega se efectuará a las diez de la mañana del primer día del segundo periodo, sin consideración a si este día es o no festivo; si el número es impar la entrega se efectuará a las dieciséis horas del día intermedio entre los dos periodos. El primer periodo se iniciará el día que finalicen las clases y finaliza el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases.

En cuanto a las vacaciones estivales, los meses de julio y agosto se dividirán por semanas, de forma que iniciarán los periodos semanales la primera semana de julio y finalizarán la última semana de agosto. Desde la primera semana que le corresponderá al padre se alternarán correlativamente los periodos semanales.

Los padres establecen que se alternarán cada año los distintos períodos eligiendo la parte de cada período vacacional que están con ellos, en caso de falta de acuerdo previo, Don Pedro Miguel los años pares y Doña Silvia los años impares. Se entenderá que las vacaciones de Navidad corresponden al año par o impar que esté discurriendo al inicio de las mismas.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa interrumpirán el cómputo de fines de semana alternos, de manera que le corresponderá al progenitor que no haya pasado con sus hijos la segunda mitad de cada uno de estos periodos vacacionales, por lo tanto, dicho progenitor estará con los menores el primer fin de semana siguiente a las mismas. Al igual que en las vacaciones estivales, que al interrumpirse el cómputo de los fines de semana alternos, el primer fin de semana de septiembre corresponderá al progenitor que no haya pasado con ellos la última semana de agosto.

Durante los turnos de vacaciones el progenitor que no esté conviviendo con los menores podrá comunicar con ellos por teléfono, mensajería electrónica o video conferencia, como mínimo una vez al día, debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia El uso y disfrute de la vivienda, trasteros y plaza de aparcamiento, así como el ajuar familiar se atribuye a los hijos y a la madre, DOÑA Silvia hasta la mayoría de edad de sus hijos . El padre podrá retirar de su domicilio todos sus enseres y efectos personales.

Dicho uso comportará para el usuario la obligación de atender los gastos de mantenimiento ordinarios de la misma, entendiéndose entre ellos, las tasas municipales de basura y recogida de residuos, los de servicio y suministros con que cuente individualmente, los de mera conservación o reparación ordinaria, así como los comunitarios de carácter ordinario.

Los gastos inherentes a la propiedad se abonarán de conformidad con el régimen que resulte de la titularidad dominical del inmueble Se atribuye a la actora el uso y disfrute del vehículo Opel Antara matrícula .... ZQR , atribuyéndose al demandado el uso del otro vehículo familiar, CITROEN NEMO, ....QDX El derecho de uso adjudicado a favor de cada uno de los esposos se perpetuará hasta la adjudicación o venta de aquellos automóviles. Hasta aquel instante serán de cuenta de cada uno de los titulares de aquel derecho los gastos que por circulación, precisen ambos vehículos tales como carburantes, reparaciones, sanciones, inspecciones, seguro obligatorio de circulación y demás desembolsos que sean necesarios para su correcto uso. Los impuestos y tributos en relación a los mismos serán atendidos al 50% y por mitad entre los propietarios de los mismos Se establece una pensión alimenticia a favor de los hijos en cuantía de 190 euros mensuales para cada uno, a ingresar por el padre en la cuenta bancaria que la madre designe los cinco primeros días de cada mes. Dicha suma se actualizará anualmente mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IPC elaborado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios necesarios que se deriven de la debida atención a sus hijos serán abonados por ambos progenitores por mitad. Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, etc. Del mismo modo se considerarán gastos extraordinarios necesarios y serán sufragados por mitades las clases extraordinarias recomendadas por su tutor escolar, viajes y excursiones organizadas por el centro escolar al que acudan las menores, así como los derivados de los estudios que en un futuro lleven a término los hijos comunes.

Otro tipo de gasto extraordinario no necesario como excursiones, viajes no organizados por el colegio de los menores y actividades extraescolares de cualquier índole, etc... deberán ser atendidos por ambos por mitad siempre que en su realización o práctica estén de acuerdo los dos, y si no fuera así su costo deberá ser pagado por el que esté interesado en que las lleve a cabo.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la presente tramitación.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23-10-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el progenitor interesando una custodia compartida procediendo el estudio de dicha cuestión y así acerca de la custodia se ha de concluir que el interés superior de la menor se ha de integrar en cada caso concreto.



SEGUNDO.- Y en el caso de autos, de lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones de la custodia individual o compartida, y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.



TERCERO.- En definitiva, a la hora de decidir a cuál de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89, es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad', pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78, 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, 'favor filie' ( arts.92, 103, 154, 159 CC) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, 'siempre en beneficio de los hijos', como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5- 87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, 'en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos...' y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, 'la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños'.



CUARTO.- Pues bien este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang'- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, 'Wellfare principle' anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.



QUINTO.- Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del Tribunal supremo: 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )'.

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.



SEXTO.- Aplicando la referida doctrina al caso de autos, debemos declarar que entre los progenitores no existe un mínimo de capacidad de diálogo, pues como se deduce del informe psicosocial, tras la separación, su comunicación es nula, lo que unido tanto al citado informe pericial como a la exploraciones de los hijos, estima la Sala debe mantenerse lo acordado en la instancia respecto de la custodia, pues esta falta de diálogo, hace desaconsejable, por ahora la adopción de un sistema de custodia compartida, dado que en este sistema de custodia es preciso mantener conversaciones respetuosas y fluidas, en beneficio de los menores, que no pueden, ni deben verse sometidos a dicha presión por la falta de diálogo entre los progenitores, procediendo por ello la confirmación de la sentencia de instancia sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro Miguel , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.