Sentencia CIVIL Nº 675/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1342/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2017/0006404
Recurso de Apelación 1342/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 479/2017
APELANTE: Dña. Carina
PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES ARCOS GOMEZ
APELADO: D. Gervasio
PROCURADOR Dña. MARIA DE LOS ANGELES LUCENDO GONZALEZ
Ponente: Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ
S E N T E N C I A Nº 675/20
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. D ª María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 23 de abril de 2020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de modificación
de medidas nº 479/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
y seguidos entre partes:
De una, como apelante, Dña. Carina , representada por la Procuradora Dª María Dolores Arcos Gómez.
De otra, como parte apelada, D. Gervasio , representada por la Procuradora Dª María de los Ángeles Lucendo
González.
Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ

que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 29 de octubre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María de los Ángeles Lucendo González, en nombre y representación de D. Gervasio , frente a Dª. Carina , debo acordar y acuerdo la modificación de las siguientes medidas, en relación a la Sentencia de fecha 20 de julio de 2.011 en el procedimiento de divorcio 3/2011: 1º.- Se acuerda atribuir al Sr. Gervasio la guarda y custodia de sus dos hijas menores de edad, siendo la patria potestad compartida.

2º.- Se establece un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos desde la salida del colegio de los menores y hasta las 20,00 horas del domingo, así como la tarde de los miércoles desde la salida del colegio y hasta las 20,00 horas.

Estableciéndose dicho régimen como mínimo, el mismo podrá ampliarse por deseo expreso de la madre, padre y de las menores.

3º.- Se fija una pensión alimenticia a satisfacer por la Sra. Carina y respecto de sus dos hijas menores de edad de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200,00 €) los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el padre designe al efecto, actualizable anualmente de conformidad con el IPC.

Los gastos extraordinarios de las menores seguirán siendo costeados por ambos progenitores al 50%.

Y todo ello sin expresa condena en costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Carina , solicitando su revocación, y que la Sala dicte nueva sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la Sentencia recurrida.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, el Ministerio y la parte apelada se oponen al recurso interpuesto de contrario.



QUINTO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 1 de abril de 2020.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Carina se interpone recurso contra la sentencia de instancia dictada en fecha 29 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 , que estimando la demanda presentada por D. Gervasio , estima la misma atribuyendo la custodia de las dos hijas al padre.



SEGUNDO.-. Es un hecho incuestionable, del que partir, que las hijas del matrimonio, Tania y Teresa , han convivido con su madre desde que se divorciaron sus progenitores en el año 2.011, atribuyéndose la custodia a la madre por sentencia de divorcio de fecha 20 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en autos de divorcio nº 3/2011.

Sobre esa situación, se solicita por el padre, la modificación de medidas, interesando la custodia de las hijas basándose en la situación de desprotección de éstas con la madre.

Antes de entrar en el análisis de los motivos de recurso alegados, debe constatarse que la mayor de las hijas, Tania , ya ha adquirido la mayoría de edad, el NUM000 de 2019, por lo que nada procede acordar respecto a la misma, salvo lo relativo a la pensión de alimentos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.2 del Código Civil.



TERCERO.- Como motivos de recurso se alega error en la apreciación y valoración de la prueba, y error en la aplicación del Derecho en relación con los artículos 90.3 y 91 del CC, en relación con el artículo 158 de dicho cuerpo legal.

En el presente caso, para poder apreciar que existe una errónea valoración de la prueba, sería necesario demostrar que la Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable, debiendo recordarse que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, no pudiendo sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997).

Se fundamenta el recurso en que el Juzgado consigna erróneamente antecedentes de hecho tan básicos como que se atribuyó la guarda y custodia al demandante por Sentencia de fecha 20 de julio de 2.011, cuando no fue así. Siendo ello cierto, se trata de un mero error de transcripción que pudo haber solicitado la parte que se subsanara. En cualquier caso, es un hecho indubitado que queda acreditado en autos y que no tiene relevancia en la decisión por esta Sala.

Se alega igualmente error en la valoración de la prueba pericial practicada por el equipo psicosocial, como prueba principal en la que según se afirma en el recurso, se basa el Juzgado a quo para acordar la modificación de la guarda y custodia. Se aduce que fue la madre quien acudió voluntariamente a los Servicios Sociales de DIRECCION000 ante sus problemas físicos a principios del año 2017, solicitando su apoyo al no poder ocuparse de los cuidados y atenciones personales de las menores de edad (de 12 y 17 años entonces). Es un hecho incuestionable que fue la madre quien acudió a los Servicios Sociales. Así consta en el informe del Ayuntamiento de DIRECCION000 de fecha 20 de junio de 2018, en el que consta que la madre solicita ayuda por haberse visto sobrepasada emocionalmente. En dicho informe también se constata la existencia de unas antihigiénicas condiciones de habitabilidad del domicilio familiar, una falta de control de la madre en relación a las hijas, así como que éstas no la reconocen como figura de autoridad.

Ese informe que provocó la decisión del padre de solicitar el cambio de custodia resulta coincidente con el informe psicológico y social practicado por el Equipo técnico judicial, y ha sido valorado acertadamente por la Juez a quo.

En el presente caso, para poder apreciar que existe una errónea valoración de la prueba, sería necesario demostrar que la Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable, debiendo recordarse que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, no pudiendo sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997).

Y en este sentido, esta Sala no puede sino coincidir con el criterio de la Juzgadora de Instancia que ha hecho una valoración correcta de las circunstancias concurrentes para ajustarla a la decisión más beneficiosa para las hijas. En este sentido, valora la Juez que ' la decisión a adoptar no está exenta de dificultades', De un lado, porque el padre presenta una dedicación muy importante a su trabajo, y aunque la ayuda de la abuela paterna es inestimable, el padre no puede hacer recaer todo el control de sus hijas en su madre, por cuanto ha sido él el que ha solicitado la custodia y a él le corresponde de forma directa su ejercicio. Y de otro, porque se aprecian indicadores que exigen el cambio de custodia. Así se desprende de las pruebas practicadas. Tanto el informe del Ayuntamiento, como el informe psicológico y social del Equipo técnico llegan a las mismas conclusiones.

También el informe de la EPAM refiere el estado depresivo y de abandono crónico de la madre, así como las condiciones deplorables de la vivienda.

El informe psicológico apunta la existencia de importantes desajustes en las dos niñas, encontrándose en situación de desprotección, apreciando dos limitaciones fundamentales: en el padre por cuestiones laborales y en la madre por cuestiones emocionales y sociales. En el mismo sentido, el informe social señala la necesidad de que toda la unidad familiar reciba apoyo profesional y en particular, respecto de la madre, ante las dificultades a nivel socio-educativo y de convivencia con las hijas.

Debe valorarse, no siendo una circunstancia desdeñable, que el padre cuenta con apoyos familiares, ya que convive con la abuela, que sí es un referente para las niñas en control y orden, lo que supone un factor de protección a tener en cuenta, sin perjuicio de que el padre cumpla con el especial esfuerzo y ajuste en su horario laboral que contempla la sentencia.

Se alega igualmente que no se ha valorado tampoco el avance y evolución positiva de la organización y limpieza de la vivienda familiar. Sin embargo, de las pruebas practicadas se desprende que aunque los episodios de violencia vengan referidos a un hecho especifico y que parece no se ha repetido, no se han superado los indicadores desadaptativos que Teresa presenta a nivel familiar, personal, escolar y familiar. Por ello, no se trata de valorar si la madre ha mejorado las deficiencias que su entorno presentaba, sino que la custodia paterna ofrece en este caso, a Teresa , un entorno más protector y seguro para la niña. Aunque no se adopte ninguna medida respecto a Tania , al ser mayor de edad, es significativo que siendo menor, se fuera unos meses a vivir con el padre, admitiendo que fue beneficiosa dicha estancia.

En este sentido, resultan plenamente acertadas las argumentaciones contenidas en la sentencia de instancia que busca asegurar la opción mejor para las hijas.

Por las razones antes expuestas, esta Sala coincide con la Juez de instancia en que debe atribuirse al padre la custodia de la hija menor, debiendo el Juzgado acordar la derivación de la unidad familiar al tratamiento que refiere en los fundamentos jurídicos, y que por omisión, no se contempla en el fallo.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación formulado lleva a imponer las costas a la parte apelante, conforme al criterio de vencimiento establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Carina representada por la Procuradora Dª María Dolores Arcos Gómez, contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 , dictada en el proceso de Modificación de Medidas Definitivas número 479/2017, seguido por Don Gervasio representado por la Procuradora Dª María de los Ángeles Lucendo González contra Dª Carina , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante. El Juzgado acordará la derivación de la unidad familiar al tratamiento que refiere en los fundamentos jurídicos, y que por omisión, no se contempla en el fallo.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 29 de abril de 2020 , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a