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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 675/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 873/2020 de 20 de Octubre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Tarragona
Ponente: FALERO SANCHEZ, SILVIA
Nº de sentencia: 675/2021
Núm. Cendoj: 43148370012021100640
Núm. Ecli: ES:APT:2021:1651
Núm. Roj: SAP T 1651:2021
Encabezamiento
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4305542120148215641
Materia: Recurso contra sentencia
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4202000012087320
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4202000012087320
Parte recurrente/Solicitante: Ruperto
Procurador/a: Manel Vicente Ramon Gaspar
Abogado/a: Lorenzo Calero Garcia
Parte recurrida: Inocencia
Procurador/a: Custodio Aguilera Aguilera
Abogado/a: Ruth Elena Garcia Camara
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Dª Silvia Falero Sánchez Dª Raquel Marchante Castellanos
Tarragona, 20 de octubre de 2021.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 873/2020 frente a la sentencia de 29 de abril de 2019, recaído en proceso de Divorcio nº 438/2014 tramitado por el Juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION000, a instancia de D. Ruperto, representado por el procurador D. Manuel Vicente Ramón Gaspar y defendido por el letrado D. Lorenzo Calero García, como demandante - apelante, y Dª Inocencia representado por el procurador D. Custodio Aguilera Aguilera y defendido por el letrado Dª Ruth Elena García Cámara, como demandado-apelado, y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución.
Antecedentes
1.- Se atribuye a Doña Inocencia el uso de la vivienda habitual que ha venido siendo el domicilio conyugal, sita en el número NUM000, del DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION002, inscrita como finca registral nº NUM001 al Tomo NUM002, Libro NUM003, folio NUM004 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000, así como también el uso del ajuar doméstico.
2.- Se atribuyen a Doña Inocencia 15 de los cuadros del pintor Alfonso que están colgados en las diversas dependencias del Hotel DIRECCION003 de DIRECCION004, debiendo formarse para ello dos lotes de 15 cuadros de igual valor económico, si no existiere acuerdo de los cónyuges
en su elección.
3.- Se fija en favor de Doña Inocencia y a cargo de Don Ruperto una pensión compensatoria de 600,00 euros mensuales, que deberá satisfacerse por mensualidades avanzadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizándose anualmente conforme a la variación que experimente el IPC, con carácter indefinido.
4.- Se fija en favor de Doña Inocencia y a cargo de Don Ruperto una compensación por el trabajo en importe de 205.676,12 euros.
No procede la condena en costas de ninguno de los litigantes, abonando cada uno de ellos las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr. /a Magistrado/a Ponente Dª.Silvia Falero Sánchez .
Fundamentos
1. D. Ruperto formuló demanda de divorcio solicitando como medidas, la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Inocencia, corriendo los gastos ordinarios de luz, agua e impuestos a cargo del actor, la fijación de una compensación económica por razón del trabajo de 200 euros mensuales durante tres años, sin fijar prestación compensatoria.
2. Dª Inocencia se opuso a la demanda y formuló reconvención, interesando como medidas: se fije una compensación económica por razón del trabajo por importe de 460.000 euros, una prestación compensatoria de 600 euros mensuales con carácter indefinido, la atribución del uso de la vivienda y ajuar doméstico, y se le adjudiquen la mitad de los cuadros expuestos en el hotel, 15 cuadros de un total de 30.
3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró el divorcio y atribuyó a la demandante el uso de la vivienda y ajuar familiares, atribuyó 15 cuadros colgados en las diversas dependencias del hotel, fijó a favor de la Sra. Inocencia una prestación compensatoria de 600 euros mensuales con carácter indefinido, y fijó a favor de aquella una compensación por razón del trabajo por importe de 205.676,12 euros , sin imposición de costas .
El actor apela, la demandada se opone.
1. Denuncia el apelante error en la valoración de la prueba, objeta que el juzgador parte de conjeturas que para afirmar que la demandada prestó sus servicios en los distintos negocios del apelante durante 35 años, no habiendo sido acreditado que desde el año anterior al matrimonio ya trabajara para el actor .Indica que los testimonios de las hijas son parciales, sosteniendo que el cese de la convivencia se produjo en 2001 y no en 2012. Expone el apelante que, al margen de la ausencia de prueba sobre el trabajo de la demandada en las actividades mercantiles de apelante, pues nada acreditada, y aceptando la tesis del juzgador, dichos créditos por salarios podían haber sido reclamados ante la jurisdicción laboral, y al no serlo resultan prescritos. Por otra parte, indica que el hotel se construyó sobre unos terrenos que le donaron sus padres, en concreto la nuda propiedad, pero fueron los tres quienes en proporción a sus respectivos derechos edificaron el edificio, valorándose en la escritura de declaración de obra nueva la construcción en 629.418,50 euros; no se ha acreditado, indica, la titularidad de cada interviniente que lleva a cabo la obra y su importe, ni la directa y personal explotación del hotel por el apelante pues no se ha probado que el Sr. Ruperto tuviera relación con las entidades implicadas DIRECCION005 y DIRECCION006 durante los ejercicios 2009 a 2015. Repecto de la situación irregular de la demandada a efectos laborales, insiste en que esta no promovió acción alguna frente a las circunstancias que se reprochan al apelante. Detalla, que la apelada fue contratada por DIRECCION007, pero de esta contratación era responsable la hija común, administradora de la sociedad.En la entidad DIRECCION008, al apelante no tiene relación con la misma. En definitiva, según el parecer del apelante,ni se prueba que la demandada dedicara toda su vida a los negocios familiares, ni que la explotación del hotel se efectuara de forma personal por el actor, sino por la mercantil DIRECCION007 de la que la hija era administradora , ni tampoco que la demandada participara de las ganancias del negocio cuando no existieron. Considera el apelante que el juez a quo se somete a una serie de elucubraciones para aplicar las tablas salariales del Convenio Colectivo Interporvicinal de la Industria Hostelera en la provincia de Tarragona, para afirmar que la apelada habría disfrutado de la situación económica propia de la categoría profesional de camarera, pero de haber sido así habría tenido que atender a las necesidades de la familia. Objeta, que la situación de la apelada es más solvente, pues las propiedades del recurrente están gravadas con hipotecas y otras deudas. La situación de la Sra. Inocencia afirma, es más afortunada pues no tiende deudas. Discrepa con la cuantificación de los beneficios indicados en el informe pericial, que reitera que no han existido. Muestra del mismo modo su disconformidad con la cuantía y duración de la prestación compensatoria y señala que supera las posibilidades del alimentante que se encuentra en situación precaria, al haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinero, por Resolución del INSS de fecha 28-8-2018 sin que se le haya reconocido su derecho al percibo de la pensión por tener deudas con la TGSS.
2. Denuncia el apelante del mismo modo infracción de los art.-97.1, 146 y 152.2 del CC en relación a los art.-233.15 y 236 del CCC y de los art.-9.2 y 3; 24.1 y 120 .3 de la CE. Objeta que no se ha probado el desequilibrio de la demandada, más allá de insinuaciones espúreas de la hija común y un informe pericial, cuyos elementos y parámetros carecen de fundamento por irreales e imposibles, sin tener en cuenta que la demandada goza a título gratuito de la vivienda. Se infringe el art.-146, al no aplicarse correctamente el juicio de proporcionalidad, el apelante carece de capacidad económica y patrimonial para atender la prestación. Indica además, que el juez a quo utiliza parámetros erróneos que finalmente le llevan a fijar una obligación con un importe desproporcionado, resultando incomprensible comprender el proceso mental de juzgador para determinar la prestación compensatoria, la sentencia incurre en arbitrariedad manifiesta pues hace una valoración de la prueba ilógica e irrazonable.
3. Sobre la compensación económica por razón del trabajo, combate nuevamente la valoración probatoria, y denuncia infracción de los art.-232.2 y 232.6 del CCC, y del art.-146 del CC. Respecto de la vivienda familiar, que fue objeto de reforma y ampliación durante el matrimonio, sostiene que la sentencia hace una afirmación infundada, relativa a que se produjo con los beneficios en los negocios familiares y ello lo asevera con las declaraciones de los hijos comunes, cuando aun no habían nacido .La actividad constructiva, señala, se llevó cabo mediante una hipoteca de 430.000 euros, del mismo modo , respecto del hotel, indica que existe una hipoteca de 402.206,79 euros de fecha 25-9-09, discrepando de la afirmación de la sentencia relativa a que no constaba que los recursos invertidos en la construcción provienen de cualesquiera bienes de los que ya fuera titular el demando con anterioridad al matrimonio o de un acto de disposición a título gratuito a su favor. Combate la prueba pericial de valoración del hotel, que utiliza varios parámetros o criterios, y reprocha que no especifique los hoteles, ni las localidades que usa para la comparación, afirma que desconoce la procedencia de los datos empleados en el método de estimación de beneficios y en el valor catrastral actualizado. Respecto de la vivienda, señala que no se actualiza el valor fijado en la donación, y al parecer, el préstamo de 430.000 euos no tiene relación con la misma.
En conclusión, afirma el apelante que no se dan los presupuestos para la compensación económica por razón del trabajo cuando ni se ha demostrado que la demandada durante el tiempo que trabajó en el hotel, no hubiera obtenido compensación alguna, porque existe autoconsumo y otras alternativas en especie, sin descartar que no hubiera percibido prestación dineraria . Respecto a las reglas para la cuantificación, objeta que no hubo incremento porque le fueron donados los bienes, las mejoras de la vivienda se llevaron a cabo a través de un préstamo hipotecario de 430.000 euros suscrito en fecha 11-4-07, y la construcción del hotel se hizo por los titulares de la finca.
4. Denuncia asimismo infracción del art.-346 de la LEC y del art.-24.1 de la CE, y señala que el perito fue designado para la determinación del valor de mercado actual del hotel, no se trataba de la revision contable o fiscal , y sin embargo el juez a quo para valorar el nivel de vida de la demandada, atiende al valor de los beneficios de la explotación hotelera que el perito cifraba en 52,571,63 euros anuales. No puede utilizar, afirma el recurrente, el juez a quo un informe pericial para dar cobertura a un objeto del proceso para el que no fue solicitado el informe, la sentencia incurre en incongruencia. Así mismo, con cita en la infracción del art.-348 de la LEC, señala el apelante que el informe pericial adolece de rigor y objetividad, pues carece de datos científicos para convertirse en un informe de opinión. Reprocha así mismo el apelante que se parta del valor de la vivienda fijado en la escritura de préstamo hipotecario.
5. La siguiente infracción denunciada atañe a los art.-217 y 752.2 de la LEC en relación con el art.-469.1.2º de la LEC, por cuanto que el juez de instancia estima como probado que son 30 los cuadros colgados en las dependencias del hotel, y sin embargo son 15, sin que se aporte dato probatorio más que la manifestación interesada de las hijas. Por último, denuncia infracción del art.-386 de la LEC.
6. Abordaremos en primer lugar la compensación económica por razón del trabajo, para ir dando respuesta a las alegaciones del recurrente, cuando son estos en definitiva los pronunciamientos que se impugnan, dicha compensación, y la prestación compensatoria.
7. La STSJ de Cataluña de fecha 23 de enero de 2.017, Roj. 485/2.017, describe cual es la finalidad de la compensación económica por razón del trabajo en la nueva regulación del Libro II del CCCat. Señala dicha sentencia que 'Según señala el Preámbulo del libro II, la compensación económica por razón del trabajo abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges o de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera.
Es presupuesto para la compensación que uno de los cónyuges o miembro de la pareja haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o bien que haya trabajado para el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente y que en el momento de la extinción de la convivencia se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias.
En consecuencia, además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o por salario vil de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio privativo inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial ( art. 232-6 CCCat )'.
8. Cuestiona el apelante la concurrencia de los requisistos precisos, comenzando por el trabajo de la apelada sin retribución o con retribución insuficiente. Es más, reprocha a la misma no haber efectuado reclamación alguna de no haber percibido remuneración o salario, mostrándose como ajeno a las sociedades explotadoras del hotel, éste, de su propiedad, porque si bien no desconocemos la donación de la nuda propiedad del terreno sobre el que se edificó al apelante por parte de sus padres en virtud de escritura pública de donación de 30 de junio de 1983, vigente el matrimonio, y la construcción por parte del mismo y los usufructuarios en proporción a los derechos que cada uno correspondía en el solar, tal y como se refleja en la escritura de declaración de obra nueva en construcción de 10 de agosto de 1994, lo que si consta en las notas registrales aportadas por la demandada, es que el recurrente es titular del pleno dominio, tanto del edificio del hotel, como de la finca donde se ubica la vivienda familiar, cuyas nudas propiedades le fueron inicialmente donadas en la escritura antes mencionada.
9. Sobre este extremo, la sentencia de instancia realiza una pormenorizada valoración de la prueba, y las conclusiones alcanzadas, no desvirtuadas en modo alguno por el recurrente se comparten por esta Sala. Que la apelada prestó sus servicios laborales en los negocios del recurrente, ya desde 1979, en dos establecimientos regentados por el demandante y después en el hotel, resulta probado por las testificales prestadas, entre ellas las de las hijas comunes, y no contamos con datos para restar credibilidad a las manifestaciones vertidas por las mismas, sin que sea óbice que como afirma el apelante no habían aun nacido, pues la convivencia durante el devenir de los años, proporciona datos de conocimiento de hechos incluso no vividos, pero sí sabidos por los relatos que durante toda una vida en familia hayan podido verter los interesados, y no digamos, el conocimiento de propia mano, con posterioridad, cuando una de las hijas, y en esto incide el apelante, fue administradora de una de las sociedades que de forma sucesiva explotaban el hotel. Anticipamos también, que la discrepancia sobre el momento del cese de la convivencia se resuelve en favor de la fecha que apunta la sentencia de instancia, diciembre de 2012, nuevamente las testificales suministradas por las hijas conjugadas con el interrogatorio de la demandada ofrecen prueba suficiente de este hecho. Sobre la sucesión de empresas explotadoras y de las que el apelante pretende presentarse como desligado, la prueba practicada resulta concluyente, advertiremos además que se torna inverosímil que el hotel de su propiedad se gestionara por terceros, y el apelante quedara al margen de dicha explotación, sin recibir, siquiera alguna clase de contraprestación. La sentencia de instancia es sumamente detallista en el análisis efectuado sobre este extremo, y esta Sala no puede sino reproducir sus exhaustivos y acertados fundamentos, para mostrar, que la demandada, efectivamente dedicó casi 35 años a trabajar para el apelante, sin remuneración.
10. Como afirma la sentencia, y no ha sido, contradicho por prueba eficaz, en fecha 12 de julio de 1993, el Sr. Ruperto solicitó licencia municipal de actividades clasificadas para la instalación de un hotel de 2 estrellas siéndole concedida la misma y, mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, adoptado en sesión celebrada el 20 de julio de 2006, se autorizó el cambio de titularidad de la licencia de la explotación de la actividad en fecha 6 de febrero de 2015. En consecuencia, fue el Sr. Ruperto quien construyó el referido hotel, con sus padres, y quien comenzó directa y personalmente la explotación del mismo, estando dado de alta a tal efecto, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, trasmitiendo posteriormente la gestión de la explotación hotelera a la empres DIRECCION007. ya en el año 2006. Respecto de dicha sociedad, indica la sentencia que no consta acreditado quien fuese el administrador de la empresa DIRECCION007., pero que de la declaración testifical de la hija del matrimonio Doña Zaira se desprende que siempre fue el Sr. Ruperto quien gestionó el negocio hotelero, bien directamente o bien a través de distintas sociedades mercantiles interpuestas. Acude el juez a quo a la aplicación de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo, para, levantando el velo que representa la personalidad jurídica de las distintas sociedades mercantiles interpuestas en la explotación del referido negocio, penetrar en la realidad subyacente a la apariencia artificiosamente creada y descubrir la identidad de la persona física que gestionó efectivamente dicha explotación y se benefició de los rendimientos económicos de la misma. Así, la Sra. Zaira declaró que su padre gestionó el negocio hotelero sucesivamente a través de 5 o 6 empresas y que sigue gestionándolo en la actualidad, siendo ella misma la persona que figuró formalmente como administradora de la empresa DIRECCION007. y la que se encargó de la gestión del negocio en los años 2002/2003 cuando su padre estuvo ingresado en prisión, habiendo manifestado, asimismo, que los ingresos del negocio, en su mayoría, no se han declarado nunca, que su padre no llevaba un libro registro de huéspedes del hotel, que no se llevaba la contabilidad del negocio y que, salvo cuando ella se encargó de la administración del negocio, en los últimos años no se han presentado las correspondientes declaraciones tributarias del Impuesto de Sucesiones, extremo éste último que se acredita también mediante la información facilitada a este Juzgado por la Agencia Tributaria, con referencia a las mercantiles DIRECCION005. y DIRECCION006. en los ejercicios fiscales 2009 a 2015.Según manifestó el Sr. Ruperto en la prueba de interrogatorio de parte, la sociedad de en la actualidad se encarga de la explotación del Hotel DIRECCION003 es la mercantil DIRECCION006., desde principios del año 2015. La publicación en el BORME nº 57 del año 2015, fecha 25 de marzo (página 13496) informa de la constitución de la mercantil DIRECCION006., cuyo objeto social son los servicios de restauración en feneral y cuyo domicilio social es el sito en el número NUM005, de la Avinguda DIRECCION009 de la localidad de DIRECCION010, siendo administrador único de la misma el Sr. Jenaro y apoderado el Sr. Ruperto desde el 16 de marzo de 2015 (documento 6 de los documentos aportados por la Sra. Inocencia en el acto de la vista). Por otra parte, el Sr. Ruperto figura como empleado por cuenta de esta empresa en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para la realización de obra o servicio determinado a tiempo completo (código 401) desde el 7 de abril de 2015 hasta el 17 de julio de 2015 y desde el 10 de septiembre de 2015 hasta el 31 de octubre de 2015, según resulta del informe de vida laboral del propio Sr. Ruperto. Finalmente, puede apreciarse que la empresa DIRECCION006. tiene su domicilio social en la Avenida DIRECCION009, n° NUM005, de la localidad de DIRECCION010, siendo ésta la dirección de la finca arrendada con fines de vivienda por Don Ruperto y Doña Carolina, en calidad de inquilinos, y Doña Clara, en calidad de propietaria-arrendadora, mediante contrato de arrendamiento otorgado por las partes indicadas en fecha 6 de mayo de 2014 (documento 8 del escrito de contestación a la reconvención), sorprendiendo enormemente, se indica en la sentencia, la afirmación del Sr. Ruperto de que no tiene conocimiento de la identidad del administrador de una sociedad de la que él es apoderado, de una Sociedad por cuya cuenta ha figurado dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social durante dos periodos distintos y de una sociedad cuyo domicilio social viene a coincidir con el domicilio de la vivienda en la que reside habitualmente con su actual pareja, la Sra. Carolina, cuyo primer apellido se presta, además, para conformar la denominación social de esta mercantil. Todas estas circunstancias, que vinculan directamente al Sr. Ruperto con la dirección de la sociedad, unidas a las manifestaciones de la testigo Sr. Zaira, permiten levantar el velo de la personalidad jurídica de esta sociedad y considerar al Sr. Ruperto como la persona que efectivamente gestiona la explotación del Hotel DIRECCION003 y se beneficia de sus rendimientos. Indiscutido resulta además que la sociedad que precedió a la mercantil DIRECCION006. en la explotación formal del negocio hotelero fue la mercantil DIRECCION005., que comenzó sus operaciones en fecha 16 de enero de 2014, siendo su objeto social la explotación de hoteles, restaurantes, cafeterías, bares, snack-bar u otras formas de establecimientos de hostelería y similares y ubicándose su domicilio social en el número NUM006) de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION010, de la que es socia única y administradora única de la sociedad la Sra. Carolina, actual pareja de hecho del Sr. Ruperto, siendo éste apoderado de la misma desde el 21 de febrero de 2014. Con todo, concluye la sentencia, atendidas las manifestaciones de la testigo Sra. Zaira, los datos de las distintas notas informativas del Registro de la Propiedad de DIRECCION000, las publicaciones en el BORME y demás indicios razonables expuestos, puede concluirse que el Sr. Ruperto ha venido interponiendo diversas empresas con la estructura societaria de Sociedad de Responsabilidad Limitada en la gestión del negocio del que el propio Sr. Ruperto se reconoce como propietario.
11. La realidad ,es, por tanto, que la explotación del negocio se llevaba a cabo por el apelante a través de distintas sociedades, de hecho, tal y como consta en el folio 83 de las actuaciones DIRECCION007 continuaba como titular de la actividad en fecha 6 de febrero de 2015. Consta acreditado documentalmente que la Sra. Inocencia, ha estado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, por cuenta de las empresas DIRECCION007., desde el 17/02/2006 hasta el 19/09/2008 y desde el 21/10/2008 hasta el 31/05/2013 y DIRECCION011 desde el 24/09/2008 hasta el 07/11/2008, de esta última aun cuando no no conste su vinculación con el actor, el tiempo de alta fue extraordinariamente limitado, y como autónoma, en actividad, restaurantes figura de alta desde el 1/06/1995 al 31/05/1998, y el 1/12/1999 y el 31/05/2006. Tales datos conjugados con las testificales, nos llevan a estimar que la apelada dedicó su vida profesional a los negocios del actor, explotados directamente por el mismo o por sociedades vinculadas al mismo, y en especial a la realización de tareas de camarera y limpiadora en el hotel. Y no hay prueba de los salarios percibidos por la demandada, y de de hecho, tan solo le constan cotizados 19 meses en el Régimen General de la Seguridad Social.
12. Además del trabajo para el otro cónyuge sin remuneración o con remuneración insuficiente, se requiere que en el momento de la extinción del régimen por separación o divorcio o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido legalmente, lo que en el presente caso no ofrece duda alguna.
Respecto a las reglas de cálculo de la compensación ( art. 232-6 CCCat), éstas, detallan ahora de forma clara y precisa que el activo patrimonial de cada uno de los cónyuges estará integrado por los bienes y derechos que tuviere en el momento de la extinción del régimen o del cese de la convivencia -'una vez deducidas las cargas que les afecten y las obligaciones'-, incrementado con el valor de los bienes de que hubiere dispuesto a título gratuito calculado en el momento de su transmisión -'excluidas las donaciones hechas a los hijos comunes y las liberalidades de uso'-, así como el valor del detrimento producido por actos efectuados con la intención de perjudicar al otro cónyuge .
A dicho activo habrá de deducirse el valor de los bienes que cada cónyuge tenía al comenzar el régimen y que conserve en el momento en que se extingue -'una vez deducidas las cargas que los afecten'-, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales - excluida la parte correspondiente al lucro cesante durante el tiempo de convivencia -.
13. El patrimonio inicial al comienzo del régimen de ambos cónyuges, el matrimonio se contrae el 22 de noviembre de 1980, es cero, siendo cero también este el patrimonio final de la Sra. Inocencia. Respecto del Sr. Ruperto, se ha producido un incremento patrimonial, ya que en el solar cuya nuda propiedad le fue donada vigente el matrimonio, se ha edificado un hotel, cuya titularidad, ya dijimos, es plena del apelante. Respecto de la vivienda familiar, anticipamos ya que no podemos computarla, cierto es que como afirma el juez ha quo, se amplió la construcción vigente el matrimonio, la vivienda no puede incluirse al haber sido recibida por donación, pero sí el incremento de su valor tras las reformas realizadas. Lo que debe incluirse es el valor de las mejoras o revalorizaciones experimentadas por el inmueble consecuencia de la actuación directa de su propietario por su administración, conservación, reparación, renovación, reforma o ampliación. La STSJCat 49/2016 -con cita de las SSTSJC 51/2014, de 17 de julio, y 24/2016, de 11 de abril- señala ', precisamos -entre otros extremos- que no podían computarse para establecer el aumento patrimonial 'los bienes que los cónyuges hubieren adquirido privativamente antes del matrimonio y aquellos otros que adquirieren durante la convivencia en sustitución o merced a la inversión de aquellos, así como las plusvalías de los mismos debidas al simple transcurso del tiempo, a las oscilaciones del mercado o a cualesquiera otras circunstancias ajenas a su administración, conservación, reparación, renovación, reforma o ampliación '.
Pero, en cambio, sí debían incluirse:
a) 'los bienes adquiridos mediante la inversión de rentas obtenidas durante la convivencia matrimonial, especialmente las procedentes del trabajo o de la actividad mercantil o industrial, así como el aumento y la conservación del valor experimentados por los bienes privativos de los cónyuges en razón a su actuación directa (administración, conservación, reparación, renovación, reforma o ampliación) o a las inversiones realizadas con las antedichas rentas'.
Que las reformas en la finca, con dos plantas destinadas cada una de ellas a vivienda, fueron importantes, es innegable, como apunta la sentencia de instancia. En fecha 30 de julio de 1983, fecha de la donación de la nuda propiedad, las dos viviendas tenían cada una una superficie de 74 metros y 4 decímetros cuadrados, con un valor total de 500.000 pesetas (3.000,00 euros), mientras que en la actualidad, tras la reforma y ampliación, las viviendas han pasado a tener una superficie 234 metros y 57 decímetros cuadrados cada una de las plantas. Sin embargo no podemos atender al valor de subasta de 672.250,72 euros, que figura en la escritura de préstamo hipotecario concertado en el 11 de abril de 2007, por importe de 430.000 euros, hipoteca que se está ejecutando, figurando en el folio 236 de las actuaciones el edicto para la subasta, por falta de otros datos que permitan acreditar el valor de las mejoras, o incluso a la mitad de esa valor, como hace el juez a quo, para valorar el aumento patrimonial, se trata de computar el incremento de valor de la vivienda por las reformas realizadas, y dicha prueba no se ha ofrecido.
14. Por lo que respecta al hotel edificado, titularidad del apelante, no observamos razón para apartarnos de la valoración contenida en el informe pericial. Este cifra el valor de mercado del hotel, mediante la utilización de tres métodos, el de comparación, el de estimación de beneficios futuros según los indicadores sectoriales, y el criterio adoptado por la Agencia Tributaria de Cataluña. Las objeciones del apelante al informe no dejan de ser genéricas, - y no pueden servir para menospreciar las conclusiones del informe pericial -, como lo son las críticas al método de comparación por no especificarse con qué concretos hoteles se comparan, o afirmarse que las localidades de comparación no son similares, o el desconocimiento expresado acerca de donde salen las cifras, pues no se tiene en cuenta que el hotel no cubre la totalidad del año. Afirma ignorar del mismo modo de donde sale la cifra de negocio anual estimado, que considera que carece de justificación objetiva, o la vida últil, indicando que si fuera el hotel tan rentable, el apelante no estaría tan endeudado .Réplicas por parte del apelante, muchas, prueba que contradiga las conclusiones del dictamen elaborado por el perito judicialmente designado, ninguna. Este informe, parte de los datos registrales y catastrales del hotel; en el método comparativo acude a bienes inmuebles comparables, especificando cuales, su localización, superficies, habitaciones, precio de venta, precio de venta por metro cuadrado, y precio de venta por habitación, dando explicación de las fuentes de obtención de datos y los resultados. Sobre el método de estimación de beneficios futuros según los indicadores sectoriales, aclara el informe que es una variante del método tradicional de descuento de flujos, pero adaptado a las circunstancias del encargo, ante la imposibilidad de obtener la documentación contable del hotel a pesar de haber sido solicitada, de modo que no ha sido posible determinar la estructura de costes y la cifra de negocios reales de la actividad, tomando como alternativa el perito la ratio de beneficios del sector al que pertenece el establecimiento hotelero aplicándolo sobre la cifra de negocios anual estimada según el número de habitaciones y tarifa ofertada por internet con la finalidad de obtener el beneficio anual estimado, tras ello, se expresa en el informe, se ha fijado la vida útil del establecimiento, considerando una tasa de actualización de activos con una duración similar. A continuación en el informe se ofrece explicación detallada de las fuentes y cálculos, para la fijación del importe de tarifa por habitación, días de ocupación, cifra de negocios, ratio de resultado económico sobre la cifra de negocios,- obtenido de la estadística sectorial correspondiente al CNAE 1551 Hoteles y establecimientos similares del ejercicio 2015 y del ámbito de España- , el beneficio anual bruto estimado, la vida útil, teniendo en cuenta que es habitual fijar una vida útil en el ámbito financiero de un edificio de 68 años, conjugado con la información catastral del año de construcción del edificio, 1995, resultando una vida útil pendiente de 47 años, y la tasa de actualización adoptada, coincidente con el tipo de interés de las obligaciones del estado con vencimiento 30-7-2066. Sobre el valor catastral corregido, se ha aplicado un coeficiente corrector del valor catastral de la provincia de Tarragona especificado en la Instrucción para la comparación de los valores de bienes inmuebles en los impuestos de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y sobre sucesiones y donaciones publicada por la Agencia Tributaria de Cataluña para el año 2017. El valor de mercado del hotel, se ha obtenido tras promediar los valores obtenidos mediante la aplicación de los tres métodos anteriores, resultando un valor de 1.242.616,65 euros. Se reitera, que ninguno de estos datos, contenidos en el informe, su concreción, fuentes, cálculos ..., han sido desmerecidos por el apelante, a salvo con las alegaciones efectuadas en el recurso, que no responden a un dictamen de especialista aportado en primera instancia que la parte contraria hubiera pudiera contradecir con su propia prueba. El valor fijado en el dictamen pericial, no nos resulta desacertado cuando incluso el valor fijado para la subasta en las distintas hipotecas constituidas sobre el inmueble ha sido de 1.500.000 euros.
15. Respecto de las cargas, hemos de admitir con el juez a quo, que de las distintas hipotecas que gravan el hotel, según la nota registral, los préstamos para cuya garantía se constituyeron dos de ellas deben presumirse completamente amortizados, aunque el Sr. Ruperto no haya promovido la cancelación formal de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, por lo que no serían deducibles como cargas, al haber vencido el plazo por el que se concertaron dichos préstamos, a saber, una primera hipoteca constituida en favor de la Caixa dÂEstalvis i Pensions de Barcelona el 26 de septiembre de 1994, con una duración de 181 meses (15 años), que habría vencido en el año 2009, y una segunda hipoteca constituida en favor de Don Ismael y Doña Estibaliz en fecha 6 de agosto de 2007, con una duración de 12 meses, sin que en ninguno de los dos casos se haya demostrado la falta de amortización de los préstamos vencidos ni tampoco un pacto de novación contractual por el que se hubiese ampliado el plazo de vencimiento. En cambio, sí debe deducirse como carga la hipoteca constituida en favor de Don Joaquín y Doña Coral en fecha 25 de septiembre de 2009, con una duración de 12 meses, cuyo capital principal asciende a 402.206,79 euros, resultando probado que se sigue ante este mismo Juzgado procedimiento de ejecución hipotecaria registrado con número 384/2011, instado mediante escrito de demanda ejecutiva con fecha de entrada de 28 de octubre de 2011 y habiéndose despachado la ejecución solicitada por un principal de 499.474,72 euros. Es por tanto este gravamen el único que se está ejecutando y la facilidad probatoria en cuanto titular de los préstamos era para el apelante en aras a desvirtuar que las iniciales hipotecas no han sido amortizadas. El incremento patrimonial debe fijarse por tanto ,en 743.141,90 euros.
16. El C. C. de Cataluña establece y un límite máximo: la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges (232-5.4 CCC), con la regla del artículo 232-5.3 CCC, según la cual 'para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges'. En el supuesto que se examina los años de convivencia han sido 32, la intensidad de la dedicación ha sido de índole suficiente, durante todo ese periodo de convivencia para que acudamos al límite de la cuarta parte, y fijemos en consecuencia el importe de la compensación económica en 185.785,47 euros. Diremos además, a propósito de las alegaciones del apelante acerca de que el mismo no tiene más patrimonio que la demandada por razón de las cargas que pesan sobre el mismo, que han sido descontadas, o su afirmada en el recurso , falta de capacidad económica, pues indica que no tiene ingresos, que tal cuestión es irrelevante. No es la diferencia de ingresos entre uno y otro miembro de la pareja lo que debe considerarse para establecer la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, sino la diferencia entre los incrementos habidos en el patrimonio de ambos durante la convivencia.
17. Sobre la prestación compensatoria, diremos que los argumentos fácticos y jurídicos utilizados por el juez a quo, son admitidos por esta Sala, para afirmar que el cese la convivencia ha supuesto un mayor perjuicio para la apelada, tal y como se prevé en el art 233-14 del CCCat.
18. Como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de marzo de 2017, 'Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre, 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre, entre otras- que declara que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.'
Los parámetros a valorar para determinar la procedencia de la pensión compensatoria son los previstos en el art. 233-15 del CCC que nos dice lo siguiente: Para fijar el importe y duración de la prestación compensatoria, debe valorarse especialmente:
a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.
b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.
c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.
d) La duración de la convivencia.
e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.
19.L a Sra. Inocencia durante los treinta y dos años de matrimonio se ha dedicado fundamentalmente a los negocios del apelante reduciendo su capacidad para producir ingresos de forma autónoma pues esencialmente ha trabajado en aquellos y en tareas de escasa cualificación profesional, como camarera y limpiadora, su nivel de vida se ha mantenido en virtud de los ingresos de apelante, mientras que el esposo desarrolló una actividad económica, proporcionando el sustento económico a la familia, contando con unos ingresos derivados de la explotación del hotel, de los que aquella carece, lo que representa un efectivo desequilibrio por un empeoramiento en la situación de la apelada tras la ruptura del matrimonio, siendo evidente en este caso la peor situación económica en la queda la apelada, y las distintas perspectivas económicas de uno y otro.Las perspectivas económicas de futuro para la Sra. Inocencia no se presentan como muy favorables, por razón de su edad, 59 años en el momento de dictarse la sentencia de primera instancia, sin ingresos, a salvo el subsidio que percibe, renta mínima de reinserción por importe de 459,01 euros, y su estado de salud. Tiene reconocido un grado de discapacidad del 43% con efectos desde el 23 de junio de 2015, correspondiendo el 31% al grado de discapacidad y 12 puntos a factores sociales complementarios, por un DIRECCION012, un DIRECCION013, venas varicosas en extremidades inferiores e hipertensión. Con tales elementos fácticos, es evidente el riesgo, que no puede descartarse, de que no pueda realizar una actividad laboral, y mucho menos continuada, ni logre desde luego, completar el tiempo de cotización para tener derecho a una pensión de jubilación. Estas circunstancias permiten prever que la función reequilibradora de la pensión no se va a agotar en un determinado plazo, por lo que entendemos que debe fijarse con carácter indefinido, tal y como hace la sentencia de instancia. Respecto a su cuantía, la atribución del uso de la vivienda a la que el apelante alude como factor a ponderar, resulta irrelevante, desde el momento en que como hemos señalado, la hipoteca que grava la vivienda se está ejecutando, tenemos en cuenta la compensación económica que se reconoce, pero no por ello, estimamos que la cuantía fijada por el juez a quo resulte incorrecta. Que al apelante le haya sido reconocida una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinero, por Resolución del INSS de fecha 28-8-2018, no significa que carezca de ingresos por razón de la explotación, que aquella no genere beneficios, el informe pericial alude a un beneficio anual bruto estimado de 52.000 euros, y el apelante más allá de negar que la actividad del hotel no genera beneficio alguno, no ha aportado prueba de ninguna clase para acreditar dicha aseveración. De otro término, diremos sobre las perspectivas económicas del cónyuge deudor que ha sido declarado en incapacidad permanente total, para la profesión de cocinero, que tal circunstancia no le impide gestionar la explotación del hotel, como consideramos que continúa haciéndolo, desde el momento en que en su contestación a la demanda reconvencional, alude a que abona un alquiler al acreedor hipotecario, paralizándose de este modo la subasta. Estimamos así, que el apelante, va a continuar percibiendo sus rendimientos por el negocio, y dado que no ha acreditado ni cuantificado sus beneficios empresariales, más allá de decir que no los tiene, no consideramos que no pueda afrontar el pago de los 600 euros que estableció la sentencia de instancia, sin que ello suponga ni una mejora del nivel de vida que la acreedora gozaba durante el matrimonio, ni del que pueda mantener el deudor, pues nada de ello se prueba.
20. Finalmente, diremos en cuanto las infracciones denunciadas en el recurso, expuestas al inicio de este fundamento de derecho, al expresar los motivos del recurso, que la relativa art.-346 de la LEC, no es tal, no hay incongruencia de la sentencia, el dato de los beneficios aparece en el informe fruto de uno de los métodos de valoración, su utilización es perfectamente admisible, y reiteramos que en manos del apelante estaba la presentación de una contraprueba de lo que se afirma en el informe. Sobre la falta de rigor y objetividad que achaca al informe pericial, para calificarlo como informe de opinión, ya hemos expuesto las bases y criterios utilizados en la pericia, que no sean compartidos por el apelante no privan a aquel de eficacia probatoria. En cuanto al número de cuadros, ya hemos señalado que las testificales de las hijas ofrecen prueba de los hechos relevantes del proceso, conjugados con otros elementos probatorios, sin razón para negar su veracidad o credibilidad, o considerar que tales declaraciones, son, como afirma, el apelante, interesadas, por lo que hemos de convenir con el juez a quo que el número de cuadros existentes en las dependencias del hotel es de 30. Por último, y respecto al motivo que denuncia infracción del art.- 386 de la LEC, éste, se presenta como genérico, no podemos vislumbrar cual es la exclusión de afirmaciones que debe hacerse por entender el apelante que carecen de estructura y solidez para asentar una estructurada convicción con categoría de hecho probado, cuando los hechos que se han fijado como probados, obedecen a una adecuada valoración del material probatorio.
Al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada ( art.-398LEC).
Fallo
El Tribunal decide:
1. Declaramos haber lugaren parte al recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Manuel Vicente Ramón Gaspar en representación de D. Ruperto, contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2019, recaído en proceso de Divorcio nº 438/2014 tramitado por el Juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION000, que se revoca en parte, y en consecuencia fijamos el importe de la compensación por el trabajo en la cantidad de 185.785,47 euros. Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia.
2. Sin imposición de las costas de esta alzada.
Con devolución del depósito constituido.
La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.
Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.