Sentencia Civil Nº 676/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 684/2007 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 684/2007-A

DIVORCIO CONTENCIOSO (ARTS.770-773 LEC ) NÚM. 644/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 676/2007

Ilmos. Sres.

D. Paulino Rico Rajo

Dª. María José Pérez Tormo

Dª. María del Mar Alonso Martínez

En la ciudad de Barcelona, a seis de noviembre de dos mil siete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (arts.770-773 LEC ), número 644/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Sant Boi de Llobregat, a instancia de D. Romeo representado por el Procurador Sr. Alfredo Martínez Sánchez y dirigido por el Letrado Sr. Borja Pardo Muñiz, contra Dª. María representada por el Procurador Sr. Ángel Joaniquet Tamburini y dirigida por la Letrada Sra. Sandra Llop López; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de enero de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda de divorcio que interpuso la Procuradora de los Tribunales Dª. Alicia López Tonero en nombre y representación de D. Romeo contra Dª. María y se acuerda:

Primero.- El divorcio de los cónyuges D. Romeo y Dª. María ; y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Segundo.- Se atribuye a Dª. María la guarda y custodia de los hijos menores David y Xavier, manteniéndose la patria potestad compartida.

Tercero.- Se fija como régimen de visita a favor de D. Romeo el siguiente: fines de semana alternos desde el viernes a las 17.00 (salida del colegio) hasta las 21.00 horas del domingo. Dos días intersemanales que serán los que elija el padre. Respecto a las vacaciones de verano, Navidad, y Semana Santa se distribuirán por mitad, correspondiendo la lección del periodo en los años pares al padre y en los impares a la madre; siempre que no exista acuerdo sobre ello.

Cuarto.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Torrelles de Llobregat, a los hijos y la madre.

Sexto.- Se establece a cargo de D. Romeo una contribución a los alimentos de sus hijos David y Xavier, en la suma de 250 euros mensuales para cada uno de ellos, que se integrarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe Dª. María , y se actualizara anualmente sin necesidad de previo requerimiento, conforme a las variaciones que hubiera experimentado el IPC durante la anualidad inmediatamente anterior. Igualmente se fija una contribución a los gastos extraordinarios del menor en un 50 % por cada progenitor. No ha lugar a efectuar otros pronunciamientos".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y form a; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Mar Alonso Martínez.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.-Por la representación de la Sra. María se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, siendo el objeto del mismo la pensión compensatoria, que interesa en su favor, en la suma de 400 euros mensuales, y la cuantificación de la pensión alimenticia en favor de los hijos menores, en la cantidad de 350 euros mensuales para cada uno de los hijos, frente a la de 250 euros al mes que para cada uno de ellos se fija en la sentencia de instancia.

Por la representación del Sr. Romeo , oponiéndose al recurso de apelación se peticionó la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opuso también al recurso de apelación presentado.

SEGUNDO.- Sobre la solicitud de la recurrente de que la pensión de alimentos en favor de los hijos se cuantifique en la suma de 350 euros al mes, para cada uno de ellos, David, y Xavier, lo que supone un total mensual de 700 euros, frente a la dispuesta en sentencia de instancia, ha de significarse la procedencia de mantener la pensión alimenticia que con acierto fija el Juez " a quo ".

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del C.F ., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

De lo actuado resulta que los menores además de las necesidades propias a su edad, presentan unos gastos escolares de 387 euros al mes, hecho sobre el que no existe controversia entre las partes, dados sus respectivos escritos de apelación y oposición al recurso. El Sr. Romeo se encuentra trabajando por cuenta ajena, constando nómina del mes de noviembre de 2005, con un neto de 2.073,89 euros, practicada una retención de IRPF del 22%, y de septiembre de 2006, con un neto de 2.364,84 euros tras práctica de retención del 15%. La Sra. María también se halla trabajando, resultando de nómina de agosto de 2006 un neto de 967,10 euros, de septiembre del mismo año, de 955,10 euros, y del 13 al 30 de noviembre de 611.26 euros, tras nuevo contrato laboral, constando en dicho documento, obrante al folio 225, una antigüedad en la empresa desde el 13 de noviembre de 2006.

Ambos progenitores satisfacen por mitad cuota hipotecaria existente sobre el domicilio conyugal, por importe de 306,75 euros mensuales, cada uno de ellos, debiendo además el Sr. Romeo hacer frente a los gastos de la vivienda en que habita.

Valorando estos hechos y que la prestación de alimentos no puede confundirse con la percepción de un porcentaje determinado de las ganancias de los progenitores, sino que se ha de concretar tras la ponderación de los gastos y necesidades de un lado y de otro de las posibilidades de los progenitores, debe mantenerse la cuantificación que se efectúa en la sentencia de instancia, valorándose ajustada a dichas premisas.

TERCERO.- Pretende también el recurrente la fijación de pensión compensatoria en su favor en la suma de 400 euros al mes.

Previamente debe significar en cuanto a la manifestación de la recurrente relativa a que la sentencia de instancia incurre en incongruencia al pronunciarse sobre la compensación económica por razón del trabajo, que no fue interesada, habiéndose solicitado pensión compensatoria, que según se infiere del contenido del fundamento de derecho sexto, de la sentencia apelada, se parte de que lo interesado es la pensión compensatoria, y así resulta del párrafo segundo, del mismo y del último, por lo que aún cuando la argumentación jurídica que se desarrolla erróneamente corresponda a la compensación económica por razón del trabajo, prevista en el art. 41 del C.F ., no puede considerarse existente la incongruente invocada, no disponiendo sobre más de lo peticionado, ni incurriendo tampoco en incongruencia omisiva, pues llega a la conclusión de que no procede la pensión compensatoria en favor de la Sr. María , que es lo solicitado, aún cuando exista una indebida referencia al citado art. 41 de dicho texto legal, y una aparente confusión entre pensión compensatoria y compensación económica por razón del trabajo.

La pensión compensatoria de conformidad con la doctrina sentada por el T.S. en sentencia 43/2005 de fecha 10 de febrero de 2005 , tiene una finalidad reequilibradora, respondiendo a un presupuesto básico, cual es el efectivo desequilibrio económico producido con ocasión de la separación o el divorcio, de uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Ahora bien, tampoco es función de dicha pensión equipar económicamente los patrimonios, no siendo un mecanismo igualador de economías desiguales.

Partiendo de lo expuesto, y considerando la situación económica de ambos cónyuges, percibiendo el Sr. Romeo un neto ascendente a 2.364,84 euros mensuales con retención por IRPF del 15 % y la Sra. María un neto de 611,26 euros, en noviembre de 2006, correspondiente a 18 días de trabajo, habiendo iniciado relación laboral el día 13 de ese mismo mes, que la María constante matrimonio estuvo trabajando hasta unos tres años antes de la ruptura conyugal, la cuantificación de la pensión alimenticia que en favor de los hijos, viene dispuesta, y la necesidad del Sr. Romeo de hacer frente a sus propios gastos de vivienda, se considera que no concurre en el supuesto de autos, el desequilibrio económico que como premisa fundamental debe existir para que proceda la pensión compensatoria regulada en el art. 84 del C.F ., pensión que en ningún caso podría implicar un nivel de vida superior del que se disfrutaba constante matrimonio, ni del que pueda mantener el cónyuge obligado a su pago, por lo que no procede su fijación, y en consecuencia la estimación del recurso de apelación, tampoco sobre esta cuestión.

CUARTO.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. María , no procede imponer las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ., dadas las dudas de derecho planteadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. María contra la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sant Boi , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.