Sentencia Civil Nº 676/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 712/2007 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00676/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 712/07

Asunto: ORDINARIO 90/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.676

En Pontevedra a diecisiete de diciembre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 90/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 712/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Trinidad , representado por el procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN y asistido por el Letrado D. JOSÉ CARLOS HERMEDELO FERNÁNDEZ; como apelante-demandado: RAXEIRIÑA SL representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido del letrado D. ROSA MARIA DIAZ HERBELLO, y como parte apelado-demandado: D. Fermín , no personado en esta alzada; D. Benjamín , representado por el Procurador D. ANGEL CID GARCÍA, y asistido por el Letrado D. DOMINGO ESTARQUE VILA; CONSTRUCCIONES RAVALEIRA SL en rebeldía, sobre reclamación de daños, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, con fecha 18 marzo 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Angulo Ascón en nombre y representación de Dña Trinidad debo condenar y condeno a Romeo , representante legal de LR RAXEIRIÑA SL y a Isidro , representante legal de CONSTRUCCIONES RAVALEIRA SL a que solidariamente ejecuten las obras necesarias para impedir la entrega de agua en la vivienda de la actora de acuerdo con el informe pericial emitido por el perito Sr. Ernesto , así como a la reparación de todos los daños ocasiones a la vivienda y relacionados en el referido informe pericial, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Trinidad , Raxeiriña SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, de exigencia de responsabilidad decenal por vicios constructivos de carácter ruinógeno al amparo del art. 1591 del Código Civil , en relación a la vivienda unifamiliar de la demandante, que presenta problemas de humedades fundamentalmente atribuibles a la defectuosa ejecución material del encuentro del alero o tejadillo existente entre las plantas baja y primera de la edificación, con la fachada vertical del inmueble, que ocasiona la entrada de agua al interior de la vivienda, -filtraciones éstas que a su vez dan lugar a la formación de humedades por condensación- así como diversas fisuraciones detectadas tanto en paramentos interiores como exteriores, frente a la sentencia de instancia que absuelve a los demandados arquitecto y aparejador, y condena a la promotora y al constructor del inmueble a que, de forma solidaria, ejecuten las obras necesarias para impedir la entrada de agua en la vivienda de la actora de acuerdo con el informe pericial emitido por el arquitecto Sr. Ernesto , así como a la reparación de todos los daños ocasionados a la vivienda y relacionados en el referido dictamen pericial, con expresa condena en costas a los demandados condenados y con imposición a la demandante de las costas procesales derivadas de la actuación en el proceso de los demandados absueltos, recurren en apelación, por un lado, la parte actora, y, de otro, la demandada promotora. La demandante, en pretensión de que sean también condenados a la realización de las obras reparatorias los demandados absueltos (arquitecto y aparejador) y a que, además, dicha ejecución se lleve a cabo de conformidad a lo pautado en el informe pericial del arquitecto Sr. Pablo por la actora aportado, que contempla unas obras de reparación de mayor entidad y coste que las indicadas en el informe pericial del arquitecto Sr. Ernesto . La promotora demandada, en aras de que se la exima de responsabilidad en atención a quedar probado que la causa de las deficiencias constructivas resulta atribuible entera y exclusivamente al proceder culposo de la empresa constructora, o, subsidiariamente, de entender deviene asimismo responsable, se individualice su cuota de culpa, fijándola en un porcentaje mínimo de, a lo sumo, un 10%; y, en todo caso, dado que su realidad lo que se produce es una estimación parcial que en total de la demanda, se acuerde la no imposición a la demandada-recurrente de las costas procesales de la presente instancia.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en lo atinente al motivo impugnatorio que persigue la extensión de la responsabilidad por los vicios ruinógenos a los demandados absueltos (arquitecto y aparejador) de partida se hace conveniente perfilar el ámbito de su respectiva intervención en el proceso constructivo.

Por lo que se refiere a las obligaciones del arquitecto, la sentencia del TS, de fecha 25-10-2004 , pone de relieve que el mismo no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto sino que cuando asume su dirección -cuál es el caso examinado- se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuen a la obra (sentencia de 10-7-2001 ), correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo más correcta posible (sentencia de 19-11-1996 ).

En cuanto al aparejador o arquitecto técnico, de acuerdo con los Decretos de 16 de julio de 1935 y 19 de febrero de 1971 cabe señalar como funciones propias del mismo las de dirección de la ejecución material de la obra controlando su adecuación al proyecto y las de vigilancia de la calidad de los materiales de la obra y su correcta disposición en la misma, precisando la sentencia del TS, de fecha 6-5-2004 , que asimismo constituyen ineludibles deberes de tales profesionales la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por el arquitecto, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados por parte del contratista, debiendo como técnico que es participante en la dirección de la obra conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a la "lex artis" que en modo alguno le es ajena, no pudiendo escudarse en un riego seguimiento del proyecto cuando el mismo adolezca de omisiones o incorrecciones por dicho técnico detectables ni en la puntual defectuosa ejecución material de una partida de obra por la empresa contratada para eludir su responsabilidad.

Debiendo de tenerse en cuenta, en orden a la apreciación de la posible exigencia de responsabilidad a tales profesionales por los vicios o defectos derivados de una incorrecta ejecución material de los trabajos constructivos, la respectiva actuación que cada uno de ellos debe asumir en el desarrollo edificatorio: de control directo y vigilancia inmediata de la realización de las labores de construcción por parte del aparejador y de ejercicio de una supervisión general y vigilancia mediata de la obra a cargo del arquitecto-director.

En el escrito de recurso, con el fin de atraer también la responsabilidad de los demandados absueltos, se hace una relación del conjunto de deficiencias constructivas constatadas en los informes periciales aportados a los autos por varias de las partes contendientes.

De modo sintético, tales defectos vienen referidos a las cámaras de aire (por carecer de orificios de ventilación y no encontrarse impermeabilizadas ni limpias), ciertas fachadas de la vivienda (por carecer de aislamiento), la zona de ubicación del alero entre las plantas baja y primera (por su incorrecta ejecución en el encuentro con el parámetro vertical de la fachada y el fallo en el desagüe de la canaleta que cubre el vuelo de la planta baja que pase a tocar con la pared interior punteando la cámara de aire) así como la existencia de fisuraciones (tanto interiores como exteriores) en el componente estructural de la vivienda.

Teniendo en cuenta que no puede sostenerse que la vivienda carezca de aislamiento térmico, dado que la cala efectuada en orden a su comprobación fué únicamente realizada en la planta de semisótano, que dado su destino a garaje, por no tratarse de espacio vividero, la normativa no exige la previsión ni dotación de dicho elemento o material constructivo, siendo así que en el proyecto de edificación de la vivienda sí constan referencias a su contemplación en la obra (folios 104, 121, 124 y 146 de los autos) y asimismo todo apunta a su efectivo empleo, en cuanto que, como vino a exponer el perito Sr. Ernesto en el acto del juicio, si no hubiera aislamiento técnico en las demás plantas del inmueble habría humedades de condensación y no las hay, salvo en la planta primera por la entrada de agua originada por la defectuosa ejecución material del encuentro del tejadillo con la pared de cierre de la vivienda, como también que el diseño del arquitecto hay que entenderlo a nivel general sin exigencia de especificación de pequeños detalles, cuál por ejemplo el apartado de la ventilación de las canaletas o cámaras de aire, cuya realización normalmente decide el constructor, siendo al respecto posible y correcta la práctica de la ventilación a través de las cajas de las persianas, no siendo necesario ni obligatorio desagüe más que donde se prevea inundación o altas humedades de condensación (en tal sentido, se han venido a manifestar los peritos Sres. Carlos y Ernesto ), cabe concluir que los vicios constructivos denunciados no radican en errores u omisiones del proyecto sino en defectos de ejecución material.

Por lo demás, el problema principal originador de las humedades que afectan a la vivienda y que han provocado diversos daños en su interior -y en lo que coinciden los tres peritos informantes en los autos- es la entrada de agua en la vivienda por la fachada occidental que da a la ría, debido a una defectuosa ejecución material del tejadillo existente entre las plantas baja y primera de la edificación en el punto de encuentro con la fachada. Del resto de anomalías constructivas, si bien contribuyen a la producción de los daños, hay que decir que su incidencia e influencia son mínimas.

Siguiendo lo expresado por el perito Sr. Ernesto en su informe, dada su mayor claridad, la putrefacción de la tarima del suelo del dormitorio occidental de la planta primera, las manchas de la pared en esta habitación, la gotera que denuncia la demandante en el baño de la planta baja al igual que las goteras identificadas en el techo de la zona oriental de la vivienda, y los eflorescencias que se observan en la cara inferior del voladizo exterior del forjado del suelo de la planta primera, son todas lesiones concomitantes que indican el estancamiento del agua de lluvia sobre este forjado, bajo la tarima de dicho dormitorio, encima de la sala y el baño de la planta baja, donde hay sendas goteras, llegando el agua hasta este punto desde la cubierta de dicho voladizo, a través de la lima de encuentro de su tejado con la fachada, entendiendo el perito que la falta de estanqueidad de esa lima es consecuencia de una ejecución defectuosa, que se manifiesta al interior únicamente en la fachada más expuesta a la acción del agua y el viento; en cuanto a las humedades de condensación que afectan a toda la planta primera, visibles en la pared de la escalera y los techos de los dormitorios, son consecuencia probable del aumento de la humedad relativa interior que provocan las filtraciones de agua que afectan a esta planta; mientras que la fisuración detectada en paramentos interiores y exteriores del inmueble, que no rebasa los límites admisibles por la normativa vigente, cabe derivarla de la previsible entrada en carga del edificio.

Así las cosas, siendo los vicios constructivos detectados producto de una defectuosa ejecución material de puntuales y simples labores edificatorias, cuya consulta no fué planteada al arquitecto superior ni pudieron en su momento ser objeto de constatación por dicho facultativo en su normal función de supervisión general de la obra, hay que estimar acertada la decisión exonerativa de responsabilidad adoptada en la resolución impugnada con relación al mismo.

En cambio, por lo que se refiere al aparejador, su cometido de ejercer regularmente la dirección de la ejecución material de la obra y, en base a ello, estar obligado a controlar y comprobar la correcta ejecución y disposición de sus diversos elementos constructivos por los operarios dependientes de la empresa constructora, hace que sea procedente la atribución al mismo de responsabilidad, máxime cuando, por muy sencilla que sea la ejecución de la partida de obra a la postre ejecutada deficientemente, su incorrecta realización puede acarrear consecuencias graves, cuál, como ocurre en el supuesto examinado, problemas de filtraciones de agua o humedades, de enorme trascendencia en orden a la habitabilidad o confortabilidad de un inmueble. De ahí que proceda acoger la pretensión de condena solidaria del aparejador demandado, con estimación en dicho aspecto del recurso de apelación.

Por lo que atañe al segundo de los motivos impugnatorios, consistente en que la condena a la ejecución de las obras de eliminación de las filtraciones de agua y de reparación de los daños ocasionados en la vivienda de la actora se acomode a las previsiones e indicaciones contenidas en el informe pericial del arquitecto Don. Pablo en lugar de a las señaladas en el informe pericial del arquitecto Sr. Ernesto , cuál se acuerda en la sentencia de instancia, no ha lugar a su atención, dada la falta de argumentos válidos en el escrito de recurso que vengan a justificar el cambio pretendido, y, por ende, a desvirtuar las consideraciones preferenciales de la Juez "a quo" respecto del informe emitido por el arquitecto Sr. Ernesto , basadas en criterios de minuciosidad y ponderación, que la Sala no sólo respeta sino que también comparte, en razón a la mayor claridad y fuerza de convicción que, sobre los demás, ofrece el dictamen pericial del arquitecto citado.

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación formulado por la demandada-promotora de la vivienda, acreditada la existencia de vicios constructivos, procede el rechazo de plano de la primera de sus pretensiones, a saber, la exoneración de toda responsabilidad o, cuando menos, su determinación en un grado mínimo, toda vez constituye doctrina jurisprudencial uniforme y reiterada la inclusión de la figura del promotor en el círculo de las personas a que se extiende la responsabilidad del art. 1591 CC , y, por lo demás, con carácter de responsable solidario con los demás agentes intervinientes en el proceso constructivo por los daños materiales que presente la edificación ocasionados por vicios o defectos de construcción (responsabilidad ésta, de naturaleza solidaria, que en la actualidad es objeto de expresa plasmación legal en el art. 17-3 de la ley 38/1999, de 5 de noviembre , de ordenación de la edificación), y ello en razón a las siguientes consideraciones: 1) que la obra se realiza en su beneficio; 2) porque se encamina al tráfico de la venta a terceros; 3) porque los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; 4) porque fué la promotora quién eligió y contrató a la contratista y a los técnicos; y 5) porque adoptar otro criterio supondría el desamparar a los futuros compradores de los distintos elementos de la obra susceptibles de aprovechamiento frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción (en tal sentido, sentencias TS, de fechas 9-3-1988; 18-12-1988; 8-10-1990; 1-10-1991; 8-7-1992; 28-1-1994; 6-5-2004 y 31-3-2005 , entre otras).

A distinta decisión cabe llegar con respecto a la pretensión en materia de costas.

Ciertamente, a raíz del dictado del Auto aclaratorio de la sentencia, se ha venido a producir una modificación inaceptable en cuanto al alcance de la estimación de la demanda frente a los demandados condenados, promotora y constructor, pasándose de una estimación parcial a una estimación total de la demanda, con la consiguiente variación en cuanto al pronunciamiento sobre costas; siendo así que, subsistente el contenido del fundamento jurídico sexto de la sentencia que razona la consideración de la existencia de una estimación parcial de la demanda por acordarse que la ejecución de las obras reparatorias se lleve a cabo de acuerdo con el informe del perito Sr. Ernesto en lugar de con arreglo al informe del perito Don. Pablo (de mayor entidad y coste), cual venía a interesar la demandante, quepa concluir que lo procedente es considerar producida una estimación parcial de la demanda respecto de dichos demandados. Con la consecuencia indeclinable de aplicación al caso de la regla general contenida en el apartado 2 del art. 394 de la LEC , esto es, de que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Pronunciamiento éste que, aún cuando no lo haya recurrido, se hace extensivo al demandado constructor, dado el carácter de "ius cogens" o de derecho necesario que tienen los preceptos de la LEC reguladores de la condena en costas (en tal sentido, sentencia TS, de fecha 2-7-1991 ) así como también al demandado aparejador, a quién, en esta alzada, se condena asimismo a la ejecución de las obras reparatorias, solidariamente con los demandados ya condenados en la instancia.

CUARTO.- Dada la estimación parcial de los recursos de apelación formulados por la actora y la demandada "Raxeiriña SL", no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora doña Trinidad , se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la demandada entidad "Raxeiriña SL", y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, con estimación parcial de la demanda, se condena a don Benjamín juntamente con los otros dos demandados condenados ya en la sentencia apelada a que, solidariamente, ejecuten las obras necesarias para impedir la entrada de agua en la vivienda de la actora de acuerdo con el informe pericial emitido por el arquitecto Sr. Ernesto , así como a la reparación de todos los daños ocasionados a la vivienda y relacionados en el referido informe pericial, todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales derivadas de la formulación de la demanda contra dichos demandados condenados; absolviendo al demandado don Fermín de las pretensiones contra el mismo formuladas en el escrito de demanda, con imposición a la actora de las costas procesales derivadas de la interposición de la demanda frente a dicho demandado.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.