Sentencia Civil Nº 676/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 254/2008 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00676/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2008

SENTENCIA Núm. 676/2008

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintidós de Diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO número 951/2007, Rollo número 254/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón; entre partes, como apelante Dña. Custodia representado por el Procurador D. Alfredo Villa Álvarez bajo la dirección letrada de D. Rafael Maese Fernández, como apelado D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dña. María José Iñarritu Rodríguez bajo la dirección letrada de D. Dña. Marta Palacios Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Pedro Jesús y Dña. Custodia al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales y, en especial los recogidos en el fundamento segundo de esta resolución. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas."

El Fundamento de Derecho Segundo establece: "El artículo 91 del Cc . Obliga al Juez, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, o caso de no aprobación del mismo, a determinar, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, las medidas que hayan de sustituir a las adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas. Por lo que procede acordar en el caso de autos las siguientes medidas:

1.- Por acuerdo de ambos litigantes se mantiene las medidas personales de la separación, referente a la patria potestad y guarda y custodia.

2.- Por acuerdo se mantiene la misma pensión de alimentos fijada en sentencia de separación "0% de las percepciones salariales del esposo".

3.- Por acuerdo se declara extinguida la pensión compensatoria temporal fijada en separación, al vencer el plazo de seis años fijada en la misma."

Igualmente, con fecha 27 de noviembre de 2007 el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón dicta Auto aclaratorio de Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Procede aclarar la sentencia núm. 697/2007 de fecha veinte de noviembre de 2007 respecto del apartado 2 del Fundamento de Derecho Segundo en el sentido de que donde dice "por acuerdo se mantiene la misma pensión de alimentos fijada en sentencia de separación "0% de las percepciones salariales del esposo" debe decir "por acuerdo se mantiene la misma pensión de alimentos fijada en sentencia de separación 20% de las percepciones salarias del esposo", y respecto a los apartados 1 y 5 del Fundamento de Derecho Tercero en el sentido de donde dice "Irán" debe decir "Irán".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Custodia se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el pasado día 4 de los corrientes.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede analizar, con carácter previo, el motivo de inadmisibilidad del recurso, que opone la parte apelada, sobre la base de que el escrito de preparación del recurso de apelación se presentó fuera de plazo.

El motivo de inadmisibilidad debe ser desestimado, toda vez que la Sentencia fue notificada a las partes el 23 de noviembre de 2.007 , ambas partes solicitaron aclaración de la Sentencia, por escritos presentados el 26 de noviembre (la representación de D. Pedro Jesús ), y el 27 de noviembre (la representación de Dª Custodia ), siendo así que la solicitada por aquel se resolvió por Auto de fecha 27 de noviembre de 2.007 , en el que se acordaba aclarar la Sentencia en los extremos que allí se expresan, que fue notificado a las partes el 29 de noviembre , mientras que la solicitada por éste, se resolvió por providencia de fecha 29 de noviembre de 2.007, en la que se acordaba estar a lo acordado en el Auto de 27 de noviembre , en cuanto a las aclaraciones ya acordadas en aquel, y en cuanto al resto, se acordaba no haber lugar a lo interesado «por entender que lo que se pretende es una Modificación de Medidas, no una aclaración», según reza textualmente el proveído, siendo así que el artículo 267.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que «los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto que reconociera o negase la omisión de pronunciamiento y acordase o denegara remediarla», de modo que, habiéndose presentado el escrito de preparación del recurso de apelación el 4 de diciembre de 2.008, está presentado dentro del plazo de cinco días a que se refiere el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya se compute el plazo desde la notificación del Auto de 27 de noviembre de 2.007 , ya se cuente desde la notificación de la providencia de 29 de noviembre de 2.007 (que es lo procedente, pues, independientemente de que debió adoptar la forma de Auto, es la resolución que resuelve la aclaración solicitada por Dª Custodia ), sin que pueda entenderse, como pretende la apelada, que el plazo deba contarse a partir de la fecha de notificación de la Sentencia, pues el hecho de que en la aclaración solicitada por D. Pedro Jesús solo se pretendiese que se corrigieran errores mecanográficos, no impedía que el plazo quedase interrumpido, dado que aunque el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contemple dicha interrupción, debe entenderse que le es aplicable a éste respecto la que contempla el artículo 215 , y así se deduce, sin duda alguna, del hecho de que el artículo 267.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la establece, tanto para la mera aclaración o rectificación, como para la subsanación y complemento de Sentencias.

SEGUNDO.- Con carácter principal, la parte apelante solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del acto de la vista, incluido el mismo, por infracción de los artículos 147 y 187.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , nulidad que procede, efectivamente, decretar, pues, como dijimos en Sentencia de fecha 9 de mayo de 2.006 , es obvio que, con lo dispuesto en los artículos 147 y 187.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha querido el legislador que todas las actuaciones orales en vistas y comparecencias queden documentadas de tal forma que el Tribunal de apelación (y, en su caso, también, el que conozca de los recursos extraordinarios), pueda observar y valorar tales actuaciones en las mismas condiciones en que pudo hacerlo el Juzgador de Primera Instancia, lo que resulta especialmente trascendente a los efectos previstos en el artículo 456-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se viene a establecer que el Tribunal de apelación debe realizar «un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal» (el de primera instancia), lo que resulta plenamente congruente con que, según se expresa en la Exposición de Motivos de la citada Ley «la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso», a cuyo fin, el Tribunal de apelación tendrá que situarse en la misma posición que ocupó el Juzgador en la primera instancia, pueda ver lo que éste vio, y oír lo que éste escuchó en las actuaciones orales, y, en éste caso, resulta imposible conocer el desarrollo de las pruebas que se practicaron en el acto del Juicio, pues, por motivos que se desconocen, el soporte audiovisual en que se recogió el acto del juicio, carece por completo de señal de audio, por lo que no puede ejercer este Tribunal la función revisora que le es propia, siendo esencial la valoración de la prueba practicada para poder resolver las cuestiones que enfrentan a las partes, y se ha producido una infracción de normas esenciales de procedimiento que no puede ser subsanada en ésta instancia, y que debe ser corregida por el mecanismo de la nulidad, que ha sido correctamente utilizado por la parte apelante (artículos 238.3º y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). En el mismo sentido ha resuelto éste Tribunal en ocasiones anteriores (Sentencias de 24 de octubre y 18 de noviembre de 2.008 ), y otras Audiencias Provinciales (Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, Sentencia de 13 de mayo de 2.003, de Madrid, Sección 20ª, Auto de 27 de mayo de 2.004, y Sección 12ª, Sentencia de 30 de junio de 2.004 y Vizcaya, Sección 3ª, Auto de 16 de marzo de 2.005 , entre otras), entre otras).

TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Custodia , contra la Sentencia dictada el 20 de noviembre de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Divorcio nº 951/07, y, en consecuencia, declarar la nulidad de la vista celebrada en la primera instancia el 20 de noviembre de 2.007, y de todo lo actuado con posterioridad, incluida la Sentencia dictada en la misma fecha, retrotrayéndose las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la vista, que deberá celebrarse con observancia de lo dispuesto en los artículos 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas aplicables. No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.