Sentencia Civil Nº 676/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 70/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimotercera

ROLLO Nº. 70/2009-C

JUICIO VERBAL: PRECARIO NÚM. 659/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 36 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 676

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a nueve de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-tercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio verbal: precario nº. 659/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 36 de Barcelona, a instancia de D. Baltasar , Aurelia , Celia , Cosme , Esther , Guillerma , Loreto y Natalia , contra D. Fidel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de septiembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Sra. Isabel Calvet en representación de Baltasar , Cosme , Esther y Aurelia , Aurelia , Celia y Guillerma y Loreto asistidos por la Sra. Carmen Sabadell Vallespín, frente a D. Fidel representado por el Sr. Rodes Menéndez y asistido por el Sr. José Manuel Vargas.

1. Condeno al demandado el inmediato desalojo de la vivienda propiedad de los actores situada en la C/Cardedeu 31 de Barcelona, con apercibimiento de lanzamiento y demás consecuencias legales si no se realiza en los plazos legalmente establecidos.

2. Se imponen las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandado D. Fidel la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por los actores, en la condición de copropietarios de la vivienda sita en Barcelona, C/Cardedeu nº. 31, bajos, ocupada por el demandado, alegando el apelante haber concertado con una de las copropietarias, su hermana Dña. Celia , un contrato verbal de arrendamiento, por el que los propietarios le autorizaban a residir en la vivienda, asumiendo el demandado como contraprestación el cuidado y vigilancia de la vivienda, y el pago de los suministros.

Centrada así la cuestión discutida en cuanto al fondo, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que los demandantes son los copropietarios de la vivienda litigiosa.

Sin embargo, en relación con la pretendida existencia de título para la ocupación opuesta por el demandado, consistente en un pretendido contrato verbal de arrendamiento, del que, por otro lado, no se indica ni la duración, ni el precio, siendo ambos elementos consustanciales al contrato de arrendamiento, en cualquier caso, es doctrina comúnmente aceptada (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque es igualmente doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1987, 30 de septiembre de 1988, 23 de noviembre de 1989, y 12 de marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades "ad solemnitatem", sino tan sólo "ad probationem", de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, según lo expuesto, correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo a su cargo de la existencia del título, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse que haya probado, por no haber practicado ninguna prueba relevante que permita alcanzar la conclusión probatoria, ni siquiera presuntiva, de la existencia del pretendido contrato verbal de arrendamiento.

Opuesto por el demandado que ha venido pagando los consumos de la vivienda, es lo cierto que, según doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.

En este caso, no ha propuesto el demandado prueba alguna del pago de cualquier cantidad a la parte actora en concepto de contraprestación por la ocupación de la vivienda, lo cual igualmente como hecho positivo y extintivo a su cargo, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía probarlo a la parte demandada, lo cual no ha hecho.

Cuestión distinta, son las acciones que, en su caso, puedan asistir al demandado, en la condición de poseedor vencido en la posesión, en relación con los gastos necesarios y útiles en la vivienda litigiosa, conforme a lo previsto en el artículo 453 del Código Civil ; sin perjuicio asimismo de las acciones que, en su caso, puedan asistir a los demandantes, en relación con los frutos civiles dejados de percibir, conforme a lo previsto en los artículos 451, 455, y concordantes del Código Civil ; y a salvo las demás acciones que pudieran ejercitar ambas partes en relación con los demás efectos de la ocupación sin título por el demandado, que no han sido, ni pueden ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario.

En consecuencia, dejando a salvo las demás acciones que, en su caso, puedan asistir a las partes, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título el demandado para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo en definitiva la estimación de la demanda.

SEGUNDO.- Apela, subsidiariamente, el demandado el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que le impone las costas, por la estimación de la demanda, alegando el apelante la existencia de dudas de hecho y de derecho.

En cuanto a las costas de la primera instancia, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997; RJA 1559/1988,4896/1990, y 5845/1997 ),que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Aunque, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la resolución es completamente estimatoria de las pretensiones de la demanda, y no se aprecian circunstancias excepcionales, o dudas de hecho o de derecho, que justifiquen que las costas no deban ser impuestas a la parte demandada, procediendo en definitiva la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandado D. Fidel , se CONFIRMA la Sentencia de 29 de septiembre de 2008 dictada en los autos nº. 659/08 del Juzgado de Primera Instancia nº. 36 de Barcelona , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.