Sentencia Civil Nº 676/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 740/2009 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00676/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007498 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 740 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 433 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Lázaro

Procurador: MONICA ANA LICERAS VALLINA

Contra: Irene

Procurador: EUSEBIO RUIZ ESTEBAN

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a trece de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 433/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Lázaro , representado por la Procuradora Doña Mónica Liceras Vallina.

De la otra, como apelada-demandante Doña Irene , representada por el Procurador Don Eusebio Ruiz Esteban.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Con estimación de la demanda formulada por el procurador D. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN en nombre y representación de Dña. Irene frente a D. Lázaro representado por la procuradora Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA se declara el divorcio del matrimonio celebrado en Madrid, sin pronunciamiento en costas acordando las siguientes medidas.

1.- La atribución de la guardia y custodia de las hijas menores comunes a la madre Dª. Irene con la patria potestad compartida.

2.- Se fija como régimen de visitas y comunicación de las menores con su progenitor D. Lázaro los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 22 horas en que seran reintegradas al domicilio familiar, y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano con elección del padre en los años pares y de la madre en los impares.

3.- Se fija como pensión de alimentos a favor de las hijas comunes y a cargo del padre la cantidad de 100 euros por cada hija, pagaderos en los cinco primeros dias de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que lam madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o indice equivalente de forma anual y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- El uso del ajuar domestico y del domicilio familiar sito en la calle Avda DIRECCION000 num. NUM000 de Madrid se atribuye a las hijas y a la madre Dª. Irene por quedar en su compañía."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Lázaro previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se acuerde suspender la obligación de la prestación de alimentos del padre a favor de sus hijas hasta que se incorpore al mercado laboral, subsidiariamente se reduzca el importe de la pensión por alimentos a la suma de 50 euros al mes para cada hija y se suprima el derecho de la hija mayor a la percepción de la pensión por alimentos y alega que se ha matriculado en un curso de pintura de aeronaves y destaca que está acreditado la falta de ingresos del recurrente.

Por su parte Doña Irene pide que se desestime el recurso y alega que la hija está intentando acceder al mercado laboral sin éxito.

SEGUNDO.- Se cuestionan en esta alzada las pensiones de alimentos de los hijos comunes de 19, 9 y 5 años, al haber nacido el 23 de junio de 1990, 20 de septiembre de 2000 y 3 de enero de 2004.

Y tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales el examen de las pruebas practicadas en las actuaciones pone de manifiesto, respecto de la mayor de las hijas del matrimonio que ésta no desarrolla en la actualidad actividad académica alguna, habiéndose incorporado al mercado laboral en las condiciones de precariedad en el empleo que caracterizan al actual mercado de trabajo.

En este sentido la prueba testifical practicada en el acto de la vista oral pone de manifiesto tal extremo al señalar la hija común "Que trabajó además, en un sitio de fotocopias, que dejó los estudios cuando tenía los 16 años y que ha estado trabajando, precisando que el curso en el que se matriculó fue hace un mes, que se trata de cursos de auxiliar de farmacia, aunque señala también los de fotografía digital, concluyendo que no sabe lo que duran los cursos

La ahora apelada en aquel mismo acto de la vista oral en el interrogatorio refiere que su hija mayor hizo una sustitución o suplencia en un colegio y que no estudia.

En tales circunstancias y teniendo en cuenta, también, la situación económica del padre que ahora se dirá, valorando que la hija común se encuentra en condiciones de aptitud e idoneidad para desempeñar actividades laborales constando que la misma ya se ha incorporado al mercado de trabajo, la Sala estima que concurren las condiciones del artículo 152 del CC .., por lo que procede en este punto y en este procedimiento matrimonial extinguir la pensión alimenticia concedida a la misma, al no concurrir en la misma las condiciones del artículo 93.2 de la ley sustantiva civil, pronunciamiento éste que ser hará efectivo desde la sentencia de primera instancia debiendo entender consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho, que no pueden por ello ser reclamados y ello sin perjuicio de las acciones que a la hija común correspondan ya en ejercicio personal de las mismas en virtud de los dispuesto en los artículos 142 y ss.. del CC ..

Respecto de las hijas menores de edad hay que señalar que no constan acreditados ingresos del padre quien en el acto de la vista oral en su interrogatorio manifestó "Que trabajaba en un estudio de tatuajes, que era un contrato lo que tenía, y que no estaba dado de alta, que terminó hace un par de meses. Precisa que vive con su pareja y que de eso vive, señalando que piensa trabajar pero que está haciendo el curso, que está haciendo las prácticas y que trabaja por la mañana y por la tarde trata de buscar algo.

A nuevas preguntas del MF refiere "Que su pareja paga la hipoteca de la casa, que su pareja es masajista, desconociendo lo que percibe y que ella es quien le paga todos los gastos. Señala que hay 5 personas en el curso que realiza.

Precisa a continuación que su anterior negocio se cerró, que era un negocio suyo, y que el pagaba el alquiler del negocio, concluyendo que llevaba un año con pérdidas.

La ahora apelada en aquel mismo acto a preguntas realizadas en el interrogatorio precisa "Que si quiere el puede trabajar y que no tiene voluntad de buscar trabajo, que el le ha pasado 100 euros todos los meses, que algún mes le pasó algo más, unos 200 euros, y que le compró algunas cosas ( a los hijos) "aunque a lo mejor se lo compró su novia".

Contesta que ella trabajaba en una casa, que ganaba unos 600 euros, que su marido no lo sabe aunque que ganaba ó 1000 ó 3000 euros, que ella cobra unos 400 euros al mes, y que puede sacar en las casas unos 300 euros al mes.

Con tales datos y no acreditándose los ingresos del padre constando que el mismo realiza el curso que indicaba no probándose gastos excepcionales de educación de las hijas comunes ni especiales costes de formación de las mismas, se está en el caso de reducir la pensión de alimentos a 150 euros para las dos hijas (75) por cada una de ellas, que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia, entendiendo consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho, por lo que no procede su reclamación y operando la primera actualización a primeros de enero de 2010, y todo ello sin perjuicio de modificar las medidas que ahora se acuerdan en caso de que varíen las circunstancias que ahora se examinan, en cuyo punto con estimación parcial del recurso planteado procede revocar en parte la sentencia recurrida, sin que obviamente proceda la suspensión de la prestación alimenticia en atención al contenido del artículo 92 y concordantes del CC ..y a las circunstancias anteriormente examinadas.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Lázaro contra la Sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 433/08, entre dicho litigante y Doña Irene , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de extinguir la pensión alimenticia concedida a la hija mayor, pronunciamiento éste que ser hará efectivo desde la sentencia de primera instancia debiendo entender consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho, que no pueden por ello ser reclamados y ello sin perjuicio de las acciones que a la hija común correspondan ya en ejercicio personal de las mismas , en virtud de los dispuesto en los artículos 142 y ss.. del CC ..

Y asimismo se acuerda reducir la pensión de alimentos a 150 euros mensuales para las dos hijas menores (75 euros al mes por cada una de ellas), que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia, entendiendo consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho, por lo que no procede su reclamación, y operando la primera actualización a primeros de enero de 2010, y todo ello sin perjuicio de modificar, en su caso, las medidas que ahora se acuerdan en el supuesto de que varíen las circunstancias que ahora se examinan, en aplicación de lo establecido en los artículos 90 y 91 del CC ..

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.