Sentencia Civil Nº 676/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 33/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 33/2010 MODIFICACION DE MEDIDAS NÚM. 364/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 676/2010

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas, número 364/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona a instancias de Dª. Eva , contra D. Juan Francisco ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de octubre de 2009, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Eva contra D. Juan Francisco debo mantener los efectos acordados en la sentencia de divorcio dictada por este mismo Juzgado en fecha 11 de marzo de 2002 en el procedimiento 992/01 modificada por sentencia de fecha 12 de noviembre de 2007 en el procedimiento 318/2007 , modificada por la sentencia dictada por Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19 de febrero de 2009 . No se hace especial condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso la denegación de reducir el importe de la pensión de alimentos fijada a cargo de la madre y a favor del hijo.

Como antecedentes necesarios para resolver el recurso se señalan los siguientes:

1)La sentencia de divorcio de 11 de marzo de 2002 atribuía la guarda y custodia a la madre y establecía una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 euros al mes.

2)La sentencia de Modificación de Medidas de 12 de noviembre de 2007 atribuía la guarda y custodia del hijo menor al padre y fijaba una pensión de alimentos a cargo de la madre de 120 euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios, dentro de los cuales se incluía, según se deriva de su fundamentación jurídica, los gastos de colonias de verano, material escolar y libros.

3) Lla sentencia dictada por esta Sala en fecha 19 de febrero de 2009 revoca en parte la sentencia anterior incrementando el importe de la pensión mensual a 220 euros.

4)En este procedimiento de medidas se interesa la reducción de la pensión a 125 euros mensuales y que se suprima la obligación de pago de los gastos extraordinarios, alegando en síntesis que se han reducido sus ingresos y que en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se computaron de forma errónea los rendimientos de las declaraciones trimestrales del IRPF.

5)La sentencia de 5 de octubre, objeto de apelación, declara como hechos probados que la Sra. Eva regenta una peluquería en un local de su propiedad con un horario de martes todo el día a sábado por la mañana; que asimismo la Sra. Eva ofrece los servicios de peluquería y algunos de estética en una residencia geriátrica todos los lunes del mes, llegando a realizar unos 8 o 9 servicios al día percibiendo por cada uno de ellos unos 5,50 euros; que afronta unos gastos de autónomo de 240 euros mensuales; que no abona gasto alguno de hipoteca sobre el local en el que explota su negocio; que vive en la vivienda que era la familiar abonando una cuota hipotecaria de 120 euros cada uno de los copropietarios (ella y su ex esposo); que son copropietarios de una plaza de parquin la cual no consta que esté alquilada y que es el padre el que trae y recoge normalmente a su hijo cuando va a ver a su madre.

La sentencia apelada estima no acreditado el cambio de circunstancias y contra la misma se alza la demandante que alega en síntesis que existe una disminución notable y progresiva de ingresos desde 2006, concretamente desde 683,43 euros/mes en 2006 a 404,01 en 2009 y que la sentencia de la Audiencia Provincial que elevó la pensión de 120 euros a 240 euros al mes incurrió en un error al sumar los importes de cada una de las declaraciones trimestrales del IRPF cuando en realidad la última declaración presentada, la del tercer trimestre, incluye la totalidad de los ingresos; que en el hogar paterno se ingresan unos 2.635 euros mensuales netos sumando los ingresos del padre y de su actual pareja y que los gastos del hijo ascienden a 432 euros y concluye reiterando las peticiones formuladas en primera instancia.

SEGUNDO.- Para examinar la procedencia de los solicitado en este procedimiento debe valorarse si se ha producido algún cambio sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo de fijarse la pensión de alimentos cuya reducción ahora se solicita de conformidad con los requisitos legalmente exigidos y la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia acertadamente reproducida en la sentencia de instancia.

No se han impugnando propiamente los hechos que se han declarado probados sino su valoración. Ciertamente y como se alega por la parte recurrente, de las declaraciones de la renta aportadas por la actora, cuya tributación se efectúa por el régimen de estimación directa, se desprende una reducción progresiva de los ingresos desde 2007, debiéndose hacer constar asimismo el error en la computación de las cantidades declaradas en la anterior sentencia. Ahora bien, en la referida resolución se señalaba que las Declaraciones de la Renta aportadas no servían para determinar con certeza los ingresos de la madre, en tanto recogen meras declaraciones unilaterales de ingresos que obtiene la madre por la explotación de la peluquería y se partía de unos ingresos aproximados de 1.200 euros mensuales, lo que junto con otras circunstancias, tales como el pago por mitad del préstamo hipotecario de la vivienda en la que vive la madre por parte de ambas partes litigantes y el pago por el padre junto con su actual compañera del préstamo hipotecario de la vivienda en la que también vive el menor y los gastos de este último, determinó la fijación de una pensión a cargo de la madre de 220 euros/mes, no modificándose, pues nada se había solicitado al respecto, el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios.

Para poder determinar la capacidad económica de la parte actora no podemos ceñirnos, como se pretende, al resultado de las Declaraciones de la Renta aportadas, por las razones antes señaladas, en tanto se trata de una declaración unilateral de muy difícil verificación y porque además la demandante ha reconocido la realización de servicios los lunes de cada semana en una Residencia Geriátrica que implican una percepción de unos 50 a 60 euros semanales. Por otro lado, en el extracto de la cuenta que ha sido aportada, aparecen ingresos en efectivo e imposiciones mensuales desde enero a agosto de 2009 de una media de 1.100 euros al mes. Los gastos de la madre, - autónomos, parte que le corresponde de la vivienda y gastos de propiedad, además de los propios de alimentación-, reducen sin duda los ingresos que percibe, pero también se ha de tener en cuenta la capacidad económica del padre que tiene bajo su guarda al hijo menor y que además de abonar también la mitad de la hipoteca y gastos de propiedad de la vivienda en la que vive la madre, debe hacer frente a los gastos del préstamo hipotecario y de propiedad de su propia vivienda en la que también habita el hijo menor, gastos que comparte con su actual compañera, pero que en cualquier caso implican un gasto mayor de vivienda que el que tiene la madre. No puede afirmarse tampoco como se pretende por la parte recurrente que en el entorno paterno los ingresos mensuales asciendan a 2.600 euros al mes. Los ingresos de la actual pareja del padre pueden ser tenidos en consideración en cuanto contribuyen a satisfacer determinados gastos de la nueva unidad familiar formada, que no son satisfechos íntegramente por el padre, pero en ningún caso pueden ser computados para aminorar la pensión de alimentos del progenitor que no tiene la guarda. De esta manera, se ha acreditado, que el padre tiene unos ingresos mensuales netos de 1.435,69 euros, computadas las pagas extraordinarias, y que con dicho importe debe abonar la mitad de los gastos de propiedad de la vivienda donde reside la madre (unos 120 euros al mes de hipoteca mas unos 180 euros al año de otros gastos) y la mitad de los gastos de vivienda en la que habita con el menor. Es por ello que aun cuando pueda apreciarse una sensible reducción de la capacidad económica de la madre, ello no puede conducir a reducir una pensión, la de 220 euros que estableció la sentencia de esta Sala el 19 de febrero de 2009 , pues ello implicaría hacer recaer casi toda la carga alimenticia del hijo en uno solo de sus progenitores, en este caso el padre que además tiene la guarda del hijo, lo que debe asimismo computarse como contribución a la alimentación. No procede en consecuencia reducir la cantidad que por otra parte se estima mínima.

En cuanto a los gastos extraordinarios, no procede tampoco exonerar a la madre de la obligación de hacer las aportaciones correspondientes en la proporción establecida a los gastos extraordinarios que se produzcan, ahora bien, debe corregirse y aclararse el concepto de gasto extraordinario que no comprende como ya ha señalado reiteradamente esta Sala aquellos gastos ordinarios que se computan para fijar la pensión, como integrantes del concepto de alimentos contenido en el artículo 259 del CF . Es decir, por gastos extraordinarios no pueden entenderse más que aquellos que resultan imprevistos que no se producen con cierta periodicidad y que o bien son necesarios, o bien han sido consentidos por ambas partes. Obviamente dentro de dicho concepto no pueden incluirse los gastos de libros, material, AMPA y aquellos otros que integren los gastos ordinarios de escolaridad, que de ser considerados como gastos extraordinarios incrementan considerablemente el importe de la pensión mensual establecida. Por todo ello, procede especificar el contenido de los mismos, manteniendo sin embargo la obligación de su pago por mitad por ambos progenitores, en tanto no concurre razón alguna para exonerar de su pago a uno de ellos, lo que implica la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Eva contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Barcelona en los autos de Modificación de Medidas nº 364/2009 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, en el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios, acordando mantener el pago por mitad de aquellos gastos que tengan tal naturaleza, gastos imprevistos no periódicos que sean necesarios o que se consensuen por ambos padres, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal

cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.