Sentencia Civil Nº 676/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 532/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00676/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 532/2012

Autos nº: 797/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid

P. Apelante: Dª Felisa

Procurador: Dª Olga Muñoz González

P. Apelada: Donato

Procurador: D. Eduardo Briones Méndez

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 6 7 6

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 7 de junio de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Modificación de Medidas nº 797/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid y seguidos entre partes; de una, como apelante, Dª Felisa , representada por la Procuradora Dª Olga Muñoz González; y de otra, como parte apelada, D. Donato , representado por el Procurador D. Eduardo Briones Méndez; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 5 de octubre de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Donato , representado por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Briones Méndez contra Dª Felisa , representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Monfort Edo, debo modificar las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio, seguido ante este Juzgado con nº 140/09 y dictada sentencia con fecha 22 de abril de dos mil nueve y en su lugar acordar las siguientes medidas:

1º.- Otorgar al padre, Sr. Donato , la guarda y custodia del hijo menor, Juan Francisco , siendo la patria potestad compartida.

2º.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones:

A.- La madre podrá tener a Juan Francisco cuando libremente acuerden las partes.

B.- En su defecto:

.- El primer fin de semana de cada mes desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo.

La miad de las vacaciones de Navidad y verano, correspondiéndole la primera mitad de los años pares y la segunda de los años impares. En vacaciones de Semana Santa las pasará en su totalidad con la madre en los años pares.

La recogida y entrega de los menores se realizará siempre en el domicilio correspondiente al progenitor custodio, salvo los viernes lectivos que serán recogidos en el colegio.

Los gastos de desplazamiento que provoque el régimen de visitas será abonado por el progenitor no custodio.

La recogida y entrega del menor se realizará siempre en el domicilio correspondiente al progenitor custodio, salvo los viernes lectivos que serán recogidos en el colegio.

3º.- Pensión de alimentos: Dª Felisa abonará en concepto de pensión de alimentos para el hijo Juan Francisco , la cantidad de 100 euros mensuales, los cuales deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que el Sr. Donato , designe, incrementándose dicha cantidad anualmente con arreglo al I.P.C. fijado por el I.N.E. u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios que genere el menor serán abonados al 50%, previo acuerdo de los padres, o en su defecto mediante autorización judicial.

4º.- Se acuerda la prohibición de salida de territorio nacional del menor, Juan Francisco , hijo de Donato y Felisa , salvo consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores o autorización judicial.

2º.- Prohibición de expedición de pasaporte al menor o retirada si ya hubieren sido expedidos o DNI.

Líbrense los oficios oportunos a Dirección General de la Policía, haciéndoles saber que dicha medida acordada por auto de 27- 08-10 en autos de Jurisdicción Voluntaria nº 749/10 es ratificada en el presente procedimiento y en esta resolución.

No procede hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACION dentro del QUINTO DIA para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, debiendo acreditar el recurrente la constitución del depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación en el número de cuenta 2102-0000-02-0797-10 que este Juzgado tiene abierta en BANESTO, mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso.

Líbrese y únase certificación de la sentencia para su unión a los autos, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Felisa , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, desestime la demanda origen del presente procedimiento; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 6 de febrero de 2012.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 24 de febrero de 2012; y finalmente, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 28 de febrero de 2012, pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos, por la expresión de los motivos que llevaron a la representación legal de Doña Felisa a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y en atención a las circunstancias concurrentes. Así, llegados a este punto, debe tratarse en primer lugar el motivo nuclear de la guarda y custodia, llave y clave del resto; y, al respecto, conviene recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución, adoptada tras haber gozado la Juzgadora de instancia del privilegiado principio de inmediación y de haberse practicado una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Partiendo, entonces, de lo que antecede; del estudio de las actuaciones; del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto, cabe decir en este momento, que procede desestimar este motivo, al considerarse correcta la decisión del órgano judicial "a quo" de atribuir en el caso la guarda y custodia del hijo a favor del padre. En efecto, existe en autos informe pericial, intenso y extenso de contenido, en el que se concluye que no es aconsejable la custodia del menor en la persona de la madre. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 28 de febrero de 2012, pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada; es decir pide que la guarda y custodia del hijo la detente el padre; y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta esfera de Familia, está, además, especialmente ocupado y preocupado por el "bonum filii", y destaca también, como decíamos, el privilegiado principio de inmediación, del que gozó la juzgadora de la primera instancia, y que le permitió formar su convicción de su contacto directo con las pruebas que se desarrollaban en su presencia. El criterio y lo argumentado por el órgano "a quo" es correcto, detallado, bien relatado y descrito con expresión de todas las circunstancias concurrentes y que adornan el presente caso, por lo que procede confirmar la atribución de la guarda y custodia del hijo a favor del padre.

TERCERO.- Por el resultado del motivo anterior, ya no cabe señalar visitas al padre, ni pensión de alimentos para el hijo a cargo de dicho padre, por contra, es correcto el régimen de visitas y vacaciones señalado en el caso, para la madre en atención a la distancia geográfica, régimen que puede calificarse de "mínimos" lo que quiere decir o permite a las partes moderarlo, atemperarlo, flexibilizarlo, ampliarlo, reducirlo.etc; siempre previo acuerdo de los progenitores y buscando siempre el interés o "bonum filii" del hijo. Es correcto considerar como domicilio del hijo el del padre; y es correcto, finalmente, la cuantía señalada de pensión de alimentos para el hijo de 100 euros mensuales con los que se atenderán dignamente a las necesidades del menor, y cantidad mínima señalada dada la situación coyuntural de desempleo de la madre. Si el padre desea elevar esta cantidad no debe olvidar que él también debe contribuir conforme dispone el art. 145 del C.Civil , y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, que de manera constante y pacífica viene diciendo desde junio de 1987 que: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos, debe ser realmente efectiva". El padre tiene trabajo en el Ayuntamiento de Madrid y percibe por ello unos 1000 euros mensuales.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Felisa , representada por la Procuradora Dª Olga Muñoz González, contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2011; del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid ; dictada en el proceso de Modificación de Medidas número 797/2010; seguido con D. Donato , representado por el Procurador D. Eduardo Briones Méndez, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 20-9-12, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a