Sentencia Civil Nº 676/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 709/2012 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. SEIS DE MALAGA
JUICIO DE DIVORCIO NÚM. 1546/10
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 709/12
SENTENCIA Nº 676/13
ILMAS. SRAS.
Presidente
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
DOÑA NURIA A. ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a 21 de noviembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Divorcio nº 1546/10 procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Málaga, seguidos a instancia
de D Victor Manuel , representado en el recurso por el Procurador Don Juan García Sánchez Biezma y
defendido por la Letrada Dña. Belén Bustamante Vergara, contra Teodora , representada en el recurso por la
Procuradora Dña. Mª Angustias Martínez Sánchez Morales y defendida por la Letrada Dña. Nancy Fernández
Bargiela; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante
contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 20/6/11 en el juicio de Divorcio núm. 1546/10, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que debo declarar y declaro procedente la adopción de las siguientes medidas relativas a la menor Benita , hija de los litigantes D ª Fidela y D. Darío .: 1- Se atribuye a ambos progenitores su patria potestad , compartida, con los derechos y obligaciones a ella inherentes.

2- Se atribuye la guarda y custodia de dicha menor a la madre, sin adopción de régimen de visitas alguno, por el momento, hasta tanto no se restablezcan las relaciones paterno-filiales.

3- El padre deberá abonar en concepto de alimentos para la hija la suma de 150 euros/mes en el tiempo y modo y dichos en el FD6º de esta resolución, actualizable conforme a lo expuesto.

4- Los g astos extraordinarios de la menor deben satisfacerse al 50% por ambos progenitores, previo consenso sobre su procedencia.

No se efectúa expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Juan García Sánchez-Biezma en nombre y representación de D. Victor Manuel , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, oponiéndose al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el veintidós de Octubre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Las previsiones de pensión compensatoria, al ser derecho dispositivo y renunciable ( STS 2 diciembre 1987 ), hay que formularlas en el primer proceso matrimonial, según se induce del texto del art. 97 del CC , al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio, estableciendo el artículo 770 LEC que sólo se admitirá la reconvención en los procesos matrimoniales en cuatro casos, siendo uno de ellos cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, como es el caso de la pensión compensatoria, y de acuerdo a este precepto está claro que fuera de ese caso, y de los otros tres, en los procesos matrimoniales y de menores no se admite la reconvención, y en base a esta norma y a la consideración de que el artículo 406 de la misma Ley no admite la reconvención implícita, el Tribunal no puede entrar a resolver sobre la pensión compensatoria al tratarse de una pretensión no planteada oportunamente en el procedimiento, pues no puede entenderse así la pensión compensatoria solicitada en el petitum de la contestación a la demanda porque en la demanda de divorcio presentada por el esposo ni se alude a la posibilidad o no posibilidad del establecimiento de dicha obligación, debiéndose estimar el recurso en este punto dejando sin efecto la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa.



SEGUNDO.- En relación a las cargas matrimoniales, ya tiene resuelto esta Sala (en sentencia de 6 Febrero 2013 ) que la más reciente doctrina mantenida sobre este particular por nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de marzo de 2011 , que establece criterio doctrinal, es clara al considerar que si bien las cargas familiares consistentes en IBI y préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar son deudas de la sociedad de gananciales, en la medida en que, en relación con el préstamo hipotecario, se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad, constituyendo una deuda de la sociedad de gananciales incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil , no constituye, sin embargo, carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil , cuestiones estas que el Tribunal Supremo, en la Sentencia expresada y en la de 5 de noviembre de 2008 , considera como problemas que atañen a la liquidación de la Sociedad de Gananciales, y que , por tanto , deben resolverse entre los cónyuges en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, no cabiendo pues, en la sentencia de separación o divorcio pronunciamiento alguno al respecto. En aplicación de esta reciente doctrina jurisprudencial (posterior a la dictada por esta Sala que cita el recurrente) procede la confirmación de la sentencia de instancia en este pronunciamiento pues si no constituyen cargas familiares a los efectos de los artículos 90 y 91 CC deudas afectantes a la propiedad de la vivienda conyugal, cuanto mas no lo constituirán otras deudas personales de los excónyuges no afectas al inmueble que constituye la vivienda familiar, siendo cuestiones a resolver en la liquidación del régimen económico matrimonial.



TERCERO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan García Sánchez-Biezma en nombre y representación de D. Victor Manuel , con revocación parcial de la sentencia dictada el 20 de Junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga en los autos de Divorcio nº 1546/10, debemos declarar y declaramos no haber lugar a fijar pensión por desequilibrio económico a cargo del recurrente y a favor de Dª Teodora , confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-