Sentencia Civil Nº 676/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 886/2013 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0008419

Recurso de Apelación 886/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 1061/2012

Demandante/Impugnante: DON Severiano

Procurador: Don José Pedro Vila Rodríguez

Demandado/Apelante: DOÑA Ofelia

Procurador: Don Rafael Silva López

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a once de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 1061/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Ofelia , representada por el Procurador Don Rafael Silva López.

De otra, como apelado-Impugnante, don Severiano , representado por el Procurador don José Pedro Vila Rodríguez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, en nombre y representación de D. Severiano , contra Dª. Ofelia , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas por las partes en el convenio firmado por ambas, el 9 de septiembre de 2010, aprobado judicialmente por Sentencia, de este Juzgado de 12 de noviembre de 2010 , acordando que en lo sucesivo, el hijo menor de las partes, Guillermo , quede bajo la guarda y custodia de su madre, continuando ambos progenitores en el ejercicio compartido de la patria potestad, y determinando que el menor estará con su padre, los fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del centro escolar al que asista, conde lo recogerá hasta la mañana del lunes en que lo reintegrará directamente al centro escolar, así como la tarde del jueves de la semana que no le corresponda estar con el padre el fin de semana, igualmente desde la salida del centro escolar, hasta el viernes por la mañana a la hora de entrada, en que el padre lo dejará en el mismo centro escolar. Los denominados 'puentes escolares' se unirán al fin de semana, y los pasará el menor con aquel de sus progenitores con el que lo corresponda pasar el fin de semana. Igualmente, el menor pasará con su padre, la primera mitad de todos los periodos de vacaciones escolares de verano y navidad, los años pares y la segunda los impares, correspondiendo la otra mitad a la madre. Salvo que las partes acuerden otra cosa. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, el menor las pasará completas los años pares con la madre y los impares con el padre, mientras que las vacaciones de Pascua, si las tuviera, las pasará con el progenitor con el que hubiera estado en el periodo vacacional de Semana Santa. Los periodos vacacionales, se entenderán iniciados, el último día lectivo, y la recogida del menor por el progenitor con el que vaya a iniciar sus vacaciones se realizará a la salida del centro escolar. Dichos periodos vacacionales, se considerarán concluidos el día anterior al inicio de la actividad escolar, por lo que el menor deberá ser retornado al domicilio materno, el día anterior al inicio de la actividad escolar, por lo que el menor deberá ser retornado al domicilio materno, el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 18:00 horas. Los intercambios tendrán lugar, en las vacaciones de Navidad, el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y en las de verano el día 31 de julio también a las 20.00 horas. En las vacaciones de Pascua, si el menor las tuviera, la entrega del menor se realizará el 'Domingo de Resurrección' a las 20.00 horas. Todas las entregas y recogidas, salvo que las partes acuerden otra cosa, tendrán lugar en el domicilio materno, bien por el padre, bien por la persona (familiar o persona de confianza, conocida por el menor) que el padre designe.

Cualquiera de las partes, podrá establecer comunicación con el menor, por el medio y en los horarios que las partes acuerden, y que en caso de no existir acuerdo, cada parte podrá establecer dicha comunicación con el niño, cuando se encuentre en compañía del otro progenitor, por teléfono en días alternos, y en horario de 20.00 a 21.30 horas. Para ello, las partes deberán comunicar el nº de teléfono en el que se podrá establecer la referida comunicación.

D. Severiano , abonará a Dª. Ofelia , en concepto de alimentos para su hijo menor, 500 euros mensuales, por adelantado, en los cinco primeros días de cada mes, por adelantado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que Dª. Ofelia designe al efecto, y que se actualizará anualmente, el primero de enero de cada año, de conformidad con el IPC que señale el Instituto Nacional de Estadística. Igualmente, el padre abonará la mitad de todos los gastos extraordinarios que el menor pudiera ocasionar (gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguro médico del menor, prótesis, gafas, calzado ortopédico, tratamientos o terapias psicológicos, clases de apoyo recomendadas por el centro escolar, y actividades extraescolares que las partes acuerden, así como cualquier otro gasto que las partes pudieran acordar. Igualmente, las partes abonarán por mitad el coste de la escolaridad en centro escolar, al que decidan enviar al menor, terminada la etapa de educación primaria, y el transporte asociado al mismo, si las partes decidieran de común acuerdo contratarlo.

Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso de presentará en este Juzgado, en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Ofelia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Severiano , escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, advierte que se ha omitido el pronunciamiento sobre la solicitud de las partes, por cuanto que el demandante indicaba que en caso de que el menor estuviera enfermo y no asistiera al colegio un jueves que corresponda al padre, éste le recogerá el viernes si ya hubiere asistido al colegio, y si por el contrario no asiste ni el jueves ni el viernes, ese fin de semana no podrá estar en compañía del padre.

En este sentido, se solicita que así se declare en la sentencia; a este respecto cierto es que conviene aclarar que si el hijo se encuentra enfermo, en el periodo en el que corresponda estar con el padre, ello será valorado en ejecución de sentencia, por el Juzgado, por cuanto que no cualquier enfermedad va a impedir la comunicación entre el padre y el hijo menor, de modo que no es procedente la expresa declaración al respecto, en este momento, sin perjuicio de lo que proceda resolver en fase de ejecución de sentencia, una vez que se produzca cualquier circunstancia que afecte a la salud del menor.

Lo propio puede decirse respecto de la petición relativa a la prohibición del régimen de visitas del hijo menor con el padre cuando esté enfermo dicho hijo, remitiéndonos a lo indicado anteriormente, pues sólo en ejecución de sentencia, y llegado el momento en el que el hijo se encuentre enfermo, se podrá valorar hasta qué punto deberá permanecer convaleciente dicho hijo en el domicilio materno, con o sin posibilidad de mantener la convalecencia en el domicilio paterno, por lo que no es el momento ahora de pronunciarse al respecto según interesa la parte apelante.

En cuanto a la solicitud para que se requiera al demandante a fin de que entregue a la madre la tarjeta de Sanitas, correspondiente al menor, y la autorización para que la madre figure como tomador del citado seguro, que los padres han abonado siempre al 50%, también conviene aclarar que es obligación del padre entregar a la madre la documentación relativa al seguro médico afectante al menor, en los periodos en los que dicho hijo menor se encuentre con la madre, incluyendo la entrega de la tarjeta de Sanitas, y siempre que dicho seguro, con la entidad Sanitas, permanezca vigente, por cuanto que el esposo manifiesta en su escrito de impugnación que ya ha sido dado de baja dicho hijo en el referido seguro y que la madre ya se ha dado de alta, estando en posesión esta última de la tarjeta sanitaria.

Asimismo, y en relación a la petición que formuló la parte apelante sobre el régimen de visitas, es lo cierto que, ciertamente, se ha fijado un amplio régimen de visitas del padre para con el hijo menor, lo cual beneficia a este último, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución , y por cuanto que no se acredita el distanciamiento personal y emocional de dicho hijo menor con el padre, ni tampoco conflictividad alguna al respecto en dicha relación, ni tampoco la concurrencia de factores de riesgos que aconsejen restringir, o modificar, el régimen de visitas, en los términos que ahora interesa la parte apelante, considerando ajustado a derecho el sistema de visitas y comunicaciones que se ha establecido en la sentencia apelada, en lo que se refiere a los fines de semana, tarde entre semana, incluyendo la pernocta de la semana que el padre no tenga al hijo dicho fin de semana, y por cuanto que es necesario mantener el vínculo personal, material y emocional de dicho hijo con el padre, lo que se consigue mediante el régimen que viene señalado, que también incluye los puentes escolares unidos a los fines de semana y los periodos vacacionales de dicho hijo.

En lo que se refiere a la autorización de ambos progenitores en orden a los viajes del menor fuera de España, o en su defecto, autorización judicial, y a la solicitud sobre otorgar a la esposa libertad para decidir, hasta los 18 años de edad del menor, si se autoriza o no al padre a solicitar el pasaporte británico, hemos de aclarar que el demandante tiene arraigo en España, no existe riesgo de que este último pueda dar lugar a un traslado definitivo del menor fuera de España, sin consentimiento de la otra parte o autorización judicial, y, en cualquier caso, conviene aclarar que cuando se propicie un viaje al extranjero con el menor, ambos progenitores deberán darse el mutuo consentimiento, o en su defecto, la previa autorización judicial al respecto, no siendo de acoger la petición que realiza la esposa al respecto de la facultad que interesa para obtener el menor el pasaporte británico.

A este respecto, conviene precisar que el Real Decreto 411/2014, de 6 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 896/2003, de 11 de julio, por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determina sus características, establece que 'para la expedición del pasaporte a los menores de edad o personas incapacitadas, deberá constar el consentimiento expreso de quienes tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad o tutela con la indicación, por su parte, de que su ejercicio no se encuentra limitado para prestarlo, debiendo en caso contrario suplir su falta con autorización judicial.

En definitiva, la expedición del pasaporte requerirá el consentimiento expreso de ambos progenitores, pues ambos tienen atribuido el ejercicio de la patria potestad, o, en su defecto, a falta de acuerdo, tal solicitud deberá formularse ante la autoridad judicial que entiende de la ejecución de la sentencia.

En cuanto a la petición sobre la comunicación por cualquiera de los padres sobre si el hijo se encuentra o no en su domicilio habitual, también ello debe valorarse en fase de ejecución de sentencia, por cuanto que no es posible en este momento establecer, a priori, la necesidad de implantar tal obligación, y puesto que pueden ser diversas las razones o los factores que determinen que dicho hijo, en un momento determinado, pueda transitoriamente no estar en su domicilio habitual; lo propio cabe responder respecto de la petición sobre autorización de las visitas, si el hijo se encuentra enfermo o accidentado, en favor del progenitor que no lo tenga en su compañía, lo cual también se determinará en fase de ejecución de sentencia.

Por otra parte, es evidente que durante los periodos de vacaciones se interrumpen los fines de semana respecto del régimen de visitas normal establecido para el periodo escolar de dicho hijo.

Por lo demás, y en relación a los días del padre, de la madre, cumpleaños, etc. tampoco es procedente pronunciamiento alguno al respecto, sin perjuicio de los acuerdos al respecto entre ambos progenitores.

No es procedente acceder a la pretensión relativa a pronunciamiento expreso sobre la obligación de alimentación de dicho hijo, a cargo del progenitor con el que dicho hijo se encuentre a cada momento, por cuanto que en la sentencia apelada ya se ha establecido la obligación del progenitor no custodio, el padre, en orden al abono de la cuantía de la pensión de alimentos, 50% de los gastos extraordinarios, cuotas del colegio, de la escolaridad, transporte asociado al colegio, si las partes deciden de común acuerdo su contratación.

SEGUNDO: La parte apelante también solicita que en concepto de pensión de alimentos se establezca el importe total de 844,36 € mensuales, haciendo un cómputo del 50% de los gastos del hijo (525,15 €) y el 25% de los gastos de la casa en la que ha de residir la madre con el menor (319, 21 €).

Subsidiariamente, interesa la cuantía de 500 €, el 50% de gastos de escolarización del menor, 209,5 €, y el 50% del seguro médico de Sanitas, 30 €, actualizados anualmente, reclamando el pago de todo ello, lo anterior, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre, con el criterio de actualización correspondiente.

Por su parte, la parte apelada, por vía de impugnación, solicita que se establezca en concepto de pensión de alimentos la cuantía de 350 € mensuales, hasta el límite de los 25 años de edad, o hasta que el hijo alcance su independencia económica, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

La parte apelante, a través de la oposición planteada a la impugnación advierte que no ha dado de baja el esposo al menor en la entidad Sanitas, y la esposa no ha podido cursar el alta, de modo que el esposo sigue sin entregar la tarjeta sanitaria.

A este respecto, conviene advertir que nada se acredita con un mínimo fundamento respecto de la situación profesional y económica de ninguno de los progenitores, al margen de que se puede afirmar que la esposa tiene autonomía e independencia económica, por cuanto que en la anterior sentencia no se reconoció el derecho a la pensión compensatoria, siendo así que dicha sentencia, de 12 de noviembre de 2010 , que aprobó el convenio de fecha 9 de septiembre del 2010, en la que se estableció en su momento bajo el condicionamiento de la guarda y custodia compartida, las cláusulas relativas a la contribución por mitad al mantenimiento de los gastos del hijo, actividades extraescolares, seguro médico, consultas médicas, criterio de actualización, abono de gastos de comida, de aseo, gastos de consumo de la vivienda, gastos extraordinarios, etc.

Es lo cierto que la sentencia apelada, valorando las actuales circunstancias, y partiendo de la base de que se ha otorgado la guarda y custodia del hijo menor a la madre, estableciéndose un amplio régimen de visitas en favor del padre, también ya se ha cuantificado la obligación alimenticia, y la prestación económica al respecto, a cargo del padre, y también en aquel otro apartado relativo al 50% de los gastos extraordinarios, así como la obligación al respecto del coste del colegio, de la escolaridad, y gastos del centro que se decida una vez terminada la educación primaria, así como la mitad del transporte asociado al colegio, si las partes de común acuerdo deciden su contratación.

Consta que el esposo es autónomo desde el año 2002, trabajando como socio en una agencia de viajes, y no acredita que se encuentre en imposibilidad de abonar los 500 € mensuales, teniendo en consideración el costo del colegio mensual, sobre 400 €.

No aclara con exactitud el esposo su auténtica situación profesional y económica, no se justifica la disminución de sus ingresos con respecto a los que tenía al momento en el que se dictó la anterior sentencia, y debe contar con solvencia económica cuando está en posibilidad de afrontar el gasto de alquiler de vivienda por importe de 1.000 € mensuales.

Por todo cuanto antecede, no existe motivo alguno para estimar la pretensión planteada por la parte impugnante, pues, por otra parte, el hijo cuenta actualmente con 10 años de edad, y no existe motivo alguno para limitar temporalmente la pensión de alimentos para dicho hijo, según pretende dicha parte, y sin perjuicio de lo que se pueda valorar en el futuro, una vez consten las circunstancias afectantes al grupo familiar en los años venideros, y todo ello a través del oportuno procedimiento de modificación de efectos.

Por lo anterior, y por cuanto que la esposa también debe contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades laborales y económicas, tampoco existe motivo alguno para estimar todas las pretensiones que al respecto plantea dicha parte apelante sobre la pensión de alimentos, en su pretensión principal o subsidiaria, en lo referido a la cuantía de la pensión de alimentos, gastos extraordinarios, de escolarización, de seguro médico, que se considera un gasto ordinario, estándose a la sentencia en lo que se refiere al criterio de actualización, de dicha pensión de alimentos, con la obligación de abonar la misma en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la esposa.

TERCERO: No obstante desestimar en lo sustancial el recurso de apelación, al margen de las aclaraciones a las que se ha hecho mención en los anteriores fundamentos jurídicos, y no obstante desestimar la impugnación planteada, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Rafael Silva López, en nombre y representación de doña Ofelia , y desestimando la impugnación efectuada por el Procurador Don José Pedro Vila Rodríguez en nombre y representación de Don Severiano , contra la sentencia dictada en fecha 4 de Abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 1061/12, seguidos entre los citados, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con las aclaraciones contenidas en los anteriores fundamentos jurídicos de la presente resolución, en lo que se refiere al régimen de visitas, periodos de enfermedad del menor, obligación de entregar la tarjeta de Sanitas, que deberá estar en posesión del progenitor que en cada momento conviva con el menor, en el supuesto de que esté vigente dicho seguro, denegando la autorización sobre cambio de las condiciones del seguro, manteniendo el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, desestimando el resto de las pretensiones planteadas en este apartado por la parte apelante, aclarando que los viajes al extranjero del menor necesitaran del previo consenso de ambos progenitores, o, en su defecto, la autorización judicial, aclarando que los fines de semana se interrumpen en los periodos de vacaciones, y aclarando que la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, manteniendo el criterio de actualización establecido en la sentencia apelada.

Desestimándose la totalidad de las demás pretensiones planteadas por la parte apelante, y aquellas otras planteadas por la parte impugnante, se confirman todos los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso y de la impugnación.

Y en cuanto a los depósitos consignados en su momento procesal por ambas partes, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , déseles el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0886- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe