Sentencia CIVIL Nº 676/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 335/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

?

Sección: MAC

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000335/2016

NIG: 3803842120140005365

Resolución:Sentencia 000676/2016

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000358/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal ministerio fiscal

Apelado Mariola Jacqueline Plasencia Rodriguez Taidia Orihuela Quintero

Apelante Jose Francisco Ana Yasmina Calderón Gonzalez

SENTENCIA

Rollo nº 335/2016

Autos nº 358/2014

Jdo. 1ª Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº 358/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D.ª Mariola , representada por la Procuradora D.ª María Luisa Hernández Bravo de Laguna, y asistida por la Letrada D.ª Arantxa Figueroa Cruz, contra D. Jose Francisco , representado por la Procuradora D.ª Ana Yasmina Calderón González y asistido por el Letrado D. José Antonio Domínguez Hernández, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 13 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Luisa Hernández Bravo de Laguna, en nombre y representación de Dña. Mariola , contra Don Jose Francisco , representado por la procuradora Dña. Ana Yasmina Calderón González, se modifica lo resuelto en la sentencia de 28/11/2013 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de S/C de Tenerife (autos nº 956/2013), dejando sin efecto las medidas acordadas en la misma en relación con los dos menores hijos de las partes.

En su lugar se adoptan las siguientes medidas: incumbe a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que se refieran a los hijos (como a modo de ejemplo el cambio de centro escolar), y que ambos tendrán acceso a toda información relevante relativa a los menores, particularmente en los ámbitos de la educación y la salud de los hijos.

Se atribuye a Dña. Mariola la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad.

Se reconoce al padre Don Jose Francisco el derecho a comunicar con sus dos hijos y tenerlos en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas: * todos los miércoles Don Jose Francisco estará con sus hijos desde las 17:00 a las 19:00 horas, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio materno.

* El primer y el tercer sábado de cada mes los menores serán recogidos por el padre a las 12:00 horas en el domicilio materno, retornándolos el domingo siguiente a las 19:00 horas, con pernocta de los hijos en el domicilio paterno.

Este régimen de visitas se observará todo el año, incluso durante las vacaciones escolares.

* Pero los días 25 de diciembre y 6 de enero (si no coincidieran con fin de semana correspondiente al padre) los menores estarán con Don Jose Francisco desde las 17:00 a las 19:00 horas.

Y en los meses de julio y agosto los miércoles Cirilo y Emilio estarán con su padre desde las 12:00 hasta las 19:00 horas.

Sin perjuicio de que en los períodos de vacaciones escolares puedan los hijos comunes tener otras estancias con el padre si así lo convinieran los menores con Don Jose Francisco .

En concepto de alimentos para los dos hijos abonará el demandado la suma mensual de 260 euros; debiendo pagar dicha cantidad en los diez primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Mariola , e incrementándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto (la primera actualización se producirá en la mensualidad de diciembre de 2016, conforme a la evolución del IPC del IPC de noviembre de 2015 a noviembre de 2016, y así en las anualidades sucesivas).

Sufragará también el demandado el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios y no cubiertos por la Seguridad Social que generen sus hijos; y el 50% de otros gastos extraordinarios sobre los cuales conste acuerdo expreso previo de ambos progenitores.

No se imponen las costas procesales causadas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de diciembre de 2016

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Francisco , contra la sentencia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de Dª Mariola , hace referencia a la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad a la madre alegando error en la valoración de la prueba.

El segundo pronunciamiento de impugnación hace referencia a la adecuación del régimen de visitas acordado por el Juzgado, interesando una ampliación como mínimo a dos tardes a la semana, y que el lugar de recogida y entrega de los menores sea el domicilio paterno.

Por último, se impugna la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la cantidad de 260 euros mensuales, afirmando que dicha pensión debe fijarse con arreglo a criterios de proporcionalidad.

SEGUNDO. La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias no sean esencialmente diferentes.

Expuestas las anteriores consideraciones, y examinado el primer motivo del recurso, los argumentos desarrollados por el apelante tendentes a combatir el pronunciamiento judicial de instancia, estimatoria parcialmente de la demanda deducida por Dª Mariola , no han de ser tenidos en consideración en detrimento del fallo de instancia, ya que, efectivamente se advierte alteración esencial que justifica una modificación de la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores, al revelarse el sistema de guarda y custodia compartida un auténtico fracaso que redunda en perjuicio de los propios menores, por lo que la decisión adoptada en la instancia atribuyendo la guarda y custodia a la madre, conforme la prueba practicada es correcta teniendo en cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, afectante a dos menores de edad, y por tanto de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene el Juez ni el Tribunal vinculado por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.C .), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, por lo que es factible adoptar las medidas más adecuadas para los menores, sin venir sujetos a las peticiones de las partes, aun mediando consenso.

En el fundamento jurídico tercero, expone la Juzgadora adecuadamente los motivos que le llevan a sus conclusiones y esta Sala entiende, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, que, con tales razonamientos, la Juez de instancia ha actuado conforme a su convicción y libertad de valoración de la prueba, adoptando una resolución adecuada, que garantiza los intereses de los menores.

TERCERO.- Como quiera que el siguiente motivo del recurso versa sobre un concreto aspecto del régimen de visitas entre el progenitor no custodio y los dos hijos menores de los litigantes, concretamente a la ampliación a un día entre semana que interesa el recurrente, conviene reseñar que como se ha señalado, en esta materia el interés de los menores es el principio esencial al que debe atenderse, básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española , y, a la vista de las actuaciones, examinadas éstas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de su desestimación, e integra confirmación de la sentencia apelada, como absolutamente correcta y acorde al ordenamiento jurídico, pues no es razonable variar el sistema de comunicaciones paternofiliales; como dice reiteradamente la A.P. de Madrid, entre otras en sentencia de 28 de enero de 2014 , 'sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vinculo afectivo y apego de los menores al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula en exclusiva lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues en ninguno se aduce siquiera patología, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio del hijo común, sin anteponer el trabajo del padre o su comodidad al beneficio de los menores'.

La Sala, en definitiva, atiende en exclusiva a los intereses superiores de los menores a los que da prevalencia, con carácter prioritario a los deseos, conveniencias, intereses o comodidad del padre recurrente, y consecuentemente con ello, es correcta la decisión de la Juez de instancia, y se ha de denegar la ampliación solicitada por el recurrente a dos días intersemanales el contacto paterno/filial, compartiendo los razonamientos objetivos y lógicos recogidos en la sentencia, y aún cuando se presume muy díficil, hemos de decir que el sistema judicial será subsidiario, primando lo que al respecto las partes convengan.

Que, en relación con la recogida y entrega de los dos hijos menores, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 , sienta doctrina en orden a fijar un reparto equitativo de las cargas pues como bien dice: 'es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

1. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. 2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En base a lo anterior, se estimará parcialmente el recurso en el sentido que el padre habrá de recoger a sus hijos en el domicilio materno y será la madre quien los deba reintegrar acudiendo al domicilio paterno.

CUARTO.- El último motivo de impugnación hace referencia a la cuantía de la pensión alimenticia que la juez de instancia fija en 260 euros mensuales, ya que el recurrente considera que vulnera el principio de proporcionalidad.

Que en esta materia, nuestro Alto Tribunal tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.

En cuanto a las circunstancias que concurren en autos, partir que son dos hijos menores de edad, respecto de los que no constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de su edad. Por lo que entiende a la parte apelante se afirma en la instancia que esta de baja laboral por un accidente cobrando 340 euros; en el informe del trabajador social se refiere que la prestación por la baja laboral de 340 euros finalizó en julio de 2015 porque el tribunal médico valoró que es apto para trabajar.

De la nueva revisión de las pruebas practicadas, se desprende que aparece conforme al principio de proporcionalidad entre las necesidades de los menores y las posibilidades del recurrente la cantidad establecida en la instancia, porque aún con los escasos medios que dice obtiene como consecuenica de su baja laboral, lo cierto es que está en condiciones de trabajar y por lo tanto de desempeñar su trabajo habitual, tal y como refiere el tribunal médico que valoró su incapacidad, por lo que sí debe mantenerse la cantidad señalada en la instancia

QUINTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales. Artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

1.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por LA Procuradora de los Tribunales Dª Ana Yasmina Calderón González, en nombre y representación de D. Jose Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 13 de noviembre de 2015 , en los autos de Modificación de Medidas, núm. 358/2014, y en su consecuencia, se acuerda, respecto de la entrega y recogida de los hijos menores que, éstos serán recogidos por el padre en el domicilio materno y la madre deberá recogerlos en el domicilio paterno una vez concluido el derecho de visitas del progenitor no custodio.

2.- Se confirma el resto de los pronunciamiento de la sentencia apelada.

3.- No procede hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

?