Sentencia CIVIL Nº 676/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 264/2016 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 264/2016-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 106/2015
S E N T E N C I A Nº 676/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a 4 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 106/2015 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 7 DIRECCION000 , a instancia de D. Esteban , representado por la procuradora DOÑA SONIA
ORIA PEREZ y dirigido por el letrado D. ARTURO LÓPEZ FERNÁNDEZ, contra DOÑA Flor , representada
por el procurador D. RUBEN VILLEN ROCA y dirigida por el letrado D. JOSEP MARIA SANCHEZ CRUZ; los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de julio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda formulada por D. Esteban y ACUERDO modificar la Sentencia núm. 50/2.006, de 20 de febrero dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo registrados bajo el núm. 380/2.005 en el sentido de suprimir el párrafo segundo del pacto cuarto y reducir el importe de la pensión alimenticia a la cantidad mensual de doscientos euros (200 €) que se harán efectivos a partir del mes siguiente al dictado de la presente resolución, quedando en lo demás intactos los demás pronunciamientos de aquella resolución, todo ello, sin que proceda la condena en las costas causadas a ninguna de las partes de manera que cada una de ellas abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes de este proceso están divorciadas por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000 dictada en fecha 20 de febrero de 2006 en el proceso de mutuo acuerdo nº 380/2005, en la que se aprobó el convenio regulador de 2 de noviembre de 2005 por ambos suscrito en el que se atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo común, Higinio , sin perjuicio de la patria potestad compartida y con un régimen de estancias y relación con el padre; pactaron también una pensión alimenticia de 475 € mensuales a cargo del progenitor con revisión anual conforme a las variaciones del IPC; los gastos extraordinarios se afrontarían por mitad; la vivienda conyugal, propiedad de ambos por mitad, se adjudicó íntegramente a la esposa, recibiendo la mitad del esposo en concepto de pensión compensatoria, si bien ella se hacía cargo de continuar con el abono del préstamo hipotecario que, entonces, aún ascendía a unos 114.000 €.

En febrero de 2015, el Sr. Esteban instó la modificación de dicha sentencia para la reducción de la pensión alimenticia para el hijo a 100 € mensuales, además de la supresión de la visita intersemanal de los jueves por la tarde al haber cambiado de municipio de residencia. La Sra. Flor se opuso a tal reducción por considerar que la situación económica del progenitor era igual o parecida, pero aceptó la cuestión del cambio de relación propuesta.

Por sentencia de 27 de julio de 2015 se estimó parcialmente la demanda reduciendo la pensión de alimentos a 200 € al mes; la progenitora interpone recurso de apelación en solicitud del mantenimiento de la sentencia inicial.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

Como indica el juez a quo, la jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

En el presente caso debe compararse la situación del progenitor en la fecha del convenio de divorcio, noviembre de 2005 y en la fecha de interponer la demanda, febrero de 2015, así como en el momento de la vista oral en julio de 2015, conforme al art. 752.1 de la LEC .

En una revisión de la prueba practicada en autos, resulta que al tiempo del divorcio el esposo tenía unos ingresos, según se desprende de su declaración de renta de 2005, de 1179 € mensuales netos (sumando los rendimientos netos del trabajo y los rendimientos netos del capital mobiliario, restando las cantidades retenidas o pagadas a cuenta, sumando el resultado negativo de la declaración y dividiendo todo por doce); en aquel tiempo trabajaba como administrativo; después lo despidieron y se sacó el carnet de primera y empezó a trabajar de repartidor conduciendo un camión pero lo despidieron en 2008. Después empezó a trabajar como profesor de inglés, pero con pocas clases al no ser nativo. En 2013 percibió una prestación de desempleo de un promedio de 220 € mensuales según su declaración de renta; en 2014 percibió una prestación de desempleo del 367, 42 € hasta el mes de septiembre en que comenzó un contrato temporal de profesor de inglés por el que percibió 325, 55 € en dicha mensualidad, 518, 33 en la de octubre, 452, 53 en la de noviembre y 403, 15 en la de diciembre; en el momento de la vista oral continuaba con este trabajo a tiempo parcial; también explicó que podía realizar alguna clase particular en inglés; vivía en la casa de su actual pareja y utilizaba el vehículo de esta última, un Audi, o bien el de su madre, un Hyundai.

De la situación económica de la señora Flor no existe documentación alguna ni de 2005 ni de 2015; de las manifestaciones de ambas partes en la vista oral se desprende que su situación económica era precaria al tiempo del divorcio y por eso pactaron una pensión alimenticia de 475 € para, además de la pensión del hijo, poder atender parte de la cuota hipotecaria; en 2015 su situación continuaba en tal precariedad y, según refiere la sentencia apelada, tenía reconocido algún grado de discapacidad; explicó también que no había podido pagar la cuota hipotecaria porque el progenitor no le había abonado la pensión del hijo durante más de ocho años y el banco estaba a punto de ejecutar la hipoteca y echarla del piso.

Pues bien, la situación materna era en 2015 muy similar a la de 2005 y la del padre se había reducido de 1179 € mensuales a un máximo de 518 al mes; la apelante insiste en que el Sr. Esteban reside en una vivienda unifamiliar en DIRECCION001 y en que conduce un Audi, pero estos dos bienes son propiedad de su pareja, no suyos; insiste también en que el demandante debe trabajar en negro, pero no hay prueba de ello, más allá de alguna clase particular admitida.

Con todos estos datos se considera ajustado a las circunstancias del caso, conforme a los criterios de proporcionalidad de los artículos 237-7 y 237-9 del Código Civil de Cataluña , reducir la pensión en su día pactada por no poder afrontarla el padre, pero no a los 200 € mensuales de la sentencia apelada sino a 250 €, habida cuenta de que la madre no tenía ingresos, quizás habrá perdido ya la vivienda y en cambio el padre tenía sus necesidades mínimas cubiertas por la ayuda de su pareja. Esta cantidad tendrá efectos desde la fecha de la presente sentencia conforme a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las medidas fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan).



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso no procede efectuar una especial imposición de las costas de la segunda instancia conforme al artículo 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Flor contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos nº 106/2015, en el sentido de aumentar la pensión alimenticia que el Sr. Esteban debe abonarle para su hijo Higinio a la cantidad de 250 €, con efectos desde la fecha de esta sentencia y revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.