Sentencia CIVIL Nº 676/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 627/2016 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0062667
Recurso de Apelación 627/2016
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000
Autos de Juicio Verbal (250.2) 6/2014
Apelante/Demandado: DON Felicisimo
Procuradora: Doña Ángela Cristina Santos Erroz
Apelada/Demandante: DOÑA Eloisa
Procuradora: Doña Patricia León Grande
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 19 de septiembre de 2.017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 6/2014, ante el Juzgado de
Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Felicisimo , representado por la Procuradora Dª. Ángela Cristina Valle
López.
De otra como apelada, Dª. Eloisa , representada por la Procuradora Dª. Patricia León Grande.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de diciembre de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar en parte la demanda interpuesta en nombre y representación de doña Eloisa contra don Felicisimo doña Filomena debiendo en consecuencia regirse las relaciones con el hijo común por los siguientes pronunciamientos: 1).- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor Jesús Manuel siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, sin atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. Ya que se autoriza el traslado del menor a Barcelona junto a su madre, considerando que es beneficioso.

2).- Se establece un régimen de visitas, consistente en que el menor este en compañía de su padre un fin de semana al mes. De manera que la madre costeará el viaje de ida y vuelta para que el hijo visite a su padre una vez al mes. Y si el padre quiere y puede además ver al menor otro fin de semana, el billete para el traslado del menor sería costeado por ambos padres por mitad.

En cuanto a las vacaciones de verano durante los periodos no lectivos se dividirán en periodos de quince días para cada uno, y en cuanto a las vacaciones de semana santa y navidad por mitad sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen las partes. Eligiendo periodo la madre los años pares y el padre los impares.

Debiendo comunicar el favorecido con la elección su decisión con un mes de antelación al disfrute del periodo vacacional, en otro caso elegirá el otro sin correr turno.

Durante las vacaciones el régimen ordinario de visitas quedara en suspenso.

3).- El padre contribuirá en concepto de alimentos para la manutención de su hijo menor con la cantidad de 75 euros mensuales, dicha cantidad se ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y será actualizada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, u otro señalado al efecto, comenzando a revisarse dentro de un año a partir de la fecha de esta resolución. Además el padre abonará el 50% de los gastos extraordinarios, previa conformidad de ambos progenitores, salvo que la urgencia no permitiese la obtención de tal acuerdo, debiendo facilitarse ambos la documentación que acredite el desembolso. En caso de discrepancia acudirán a la vía judicial.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Felicisimo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Eloisa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal de Dº. Felicisimo , demandado que reconvino en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con el menor de edad Jesús Manuel , hijo común de los litigantes, se alza en apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 30 de diciembre de 2.015 , concluyendo el escrito de recurso suplicando de la Sala la revocación de la disentida para el establecimiento de la custodia compartida del descendiente, o, alternativamente, se atribuya al progenitor, cada caso en los términos y con las consecuencias que allí especifica; interesa ampliación del sistema de comunicaciones paternofiliales subsidiariamente. Igualmente postula abono al 50 % de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca con la que viene gravada vivienda de propiedad de ambos progenitores, cuyo uso no se atribuye a Jesús Manuel , y, finalmente, la prohibición de fijar la residencia del menor fuera de la Comunidad de Madrid.

Tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte se oponen al recurso solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Como quiera que el motivo principal de recurso versa sobre guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada a favor de la madre.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo participa la Sala limitadamente mediante el examen del soporte audiovisual que documenta la vista practicada en las actuaciones a 17 de noviembre de 2.015, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que en el supuesto de autos se revela que la materna es la opción más adecuada para Jesús Manuel , pues Dª. Eloisa ha sido en el tiempo y sigue siendo cuidadora principal del menor, siendo perfecta conocedora de las necesidades del niño, mostrando mayor implicación en la vida de este.

Es desde luego en este caso inviable la postulada con carácter principal custodia compartida, habida cuenta la elevada tensión que preside la relación interprogenitores, de constantes desencuentros, que ha llegado, según parece, a la agresión mutua a presencia del niño, traspasando al marco del derecho penal, y que negativamente repercute en Jesús Manuel , inmerso en el conflicto interparental, inadaptado en todas las áreas de su vida e insatisfecho con su ambiente y dinámica familiar.

Tampoco es factible acceder a una custodia exclusiva paterna, toda vez que el apelante carece de proyecto realista y concreto de custodia, y no tiene elaborado tan siquiera como la implementaria, y ello por más que en la progenitora se detecte algún tipo de comportamiento desajustado.

Se ha emitido en el supuesto de autos a 22 de septiembre de 2.015, dictamen pericial psicosocial por las Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obra a los folios 207 a 226 de autos, y en el mismo se recomienda por sus autoras en aras al superior interés del menor la atribución de la custodia a la progenitora, sin perjuicio de un sistema de comunicaciones para con el padre.

Hacen referencia meritadas profesionales al bajo conocimiento por parte del progenitor de aspectos importantes de su hijo, así como a un insuficiente fomento por su parte de las relaciones sociales del niño.

Informan igualmente de las bajas puntuaciones obtenidas por Dº. Felicisimo en capacidad para resolver problemas, empatía, cuidado responsable y afectivo de su hijo, destacando puntuación alta en agresividad, observando un mayor control del comportamiento del niño por parte de la madre.

En definitiva, ninguna razón seria, fundada y de peso concurre para variar la opción de custodia, debiéndose por razones de prudencia mantener la alternativa de guarda materna, lo que no supone en modo alguno pérdida de la relación del niño con su padre, bien al contrario, queda garantizado el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego al no custodio a través del régimen de visitas, del que luego nos ocuparemos al constituir motivo de recurso subsidiario, lo que nos permite afirmar que en realidad, en el devenir diario de su vida, cuenta Jesús Manuel con la presencia equilibrada de ambos progenitores en equitativos repartos de tiempo.

Por lo demás, no se trata en la presente de descalificar a Dº. Felicisimo como padre, sino de seleccionar la opción de guarda más adecuada al niño, revelándose en este caso más adecuada la materna.

La desestimación de la pretensión de guarda tanto principal de compartida alternativa como subsidiaria exclusiva, hace decaer por derivación cuantas a la misma se hubieren podido anudar por el recurrente, respecto de las cuales en la presente no procede pronunciamiento alguno.



CUARTO.- El motivo subsidiario de recurso va referido, como se ha visto, al régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales, y a este respecto conviene previamente reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de ésta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación.

'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado en lo cotidiano ahora, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general en sede de proceso, el óptimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vínculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.



QUINTO.- A la luz de lo expuesto, y atendidas las concretas circunstancias concurrentes, estima esta Sala parcialmente atendible el motivo de recurso que se deduce en orden al sistema de contactos paternofiliales, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, la unión de puentes y festivos a las comunicaciones de fines de semana alternos y la división de las vacaciones escolares de verano por mitades iguales, y no por quincenas, en coyuntura de desacuerdo, correspondiendo las primeras mitades de todas ellas a la madre en los años pares y al padre en los impares, manteniendo en lo restante el régimen de visitas diseñado en la instancia.

Habida cuenta la edad alcanzada por el menor, con suficiente grado de independencia física, y máxime en atención a la precariedad económica de las partes, ninguna razón ampara se dividan las vacaciones escolares de verano por quincenas, siendo más adecuados periodos amplios, suprimiendo interrupciones y costes de viajes.

La supresión de la facultad de elegir periodo evita la litigiosidad y el conflicto, y es factible a la Sala acordarla de oficio en beneficio del menor, teniendo en consideración que la materia que nos ocupa es de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene el Juez ni el Tribunal vinculado por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, por lo que es factible adoptar las medidas más adecuadas a los menores, aun no habiéndose solicitado por las partes ni por el Ministerio Fiscal, sin incurrirse por ello en incongruencia ni ultra ni extrapetita.

Y es también beneficioso al niño la unión que acordamos de puentes y festivos a las visitas de fines de semana alternos, en cuanto facilita y fomenta la fluidez y consolidación del vínculo paternofilial.

Cuanto aquí acordamos es ordinario o común en el foro, sin que en esta familia concreta concurran circunstancias que nos permitan considerar más conveniente otro criterio, al venir recomendado por las profesionales a que antes hicimos referencia amplios contactos con el padre.

En lo restante no ha lugar a la estimación del motivo de recurso.

No es cierto que se limite a un solo fin de semana al mes el sistema de comunicaciones ordinario, bien al contrario, se dispone en la disentida que si el padre quiere y puede, podrá ver al niño un fin de semana más, de donde tan solo depende de su voluntad contactar con el menor al mes un solo fin de semana o dos; en este punto no le afecta desfavorablemente la disentida y carece por ende de derecho a recurrir por los fines de semana en apelación, por aplicación, si bien a sensu contrario, de lo de lo dispuesto en el artículo 448 de la L.E.Civil , en el que se configura el derecho a recurrir, precepto en cuyo número 1 se expresa: Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.

De dicha norma se desprende a sensu contrario, que contra las resoluciones judiciales no desfavorables, se carece de derecho a recurrir, y también a impugnar, y es lo que acontece en el supuesto enjuiciado, que la disentida, en orden a visitas de fines de semana con el común descendiente, no afecta desfavorablemente al apelante.

A mayor abundamiento, el artículo 456 de la misma Ley formal, referido al ámbito y efectos del recurso de apelación, dispone en su número primero: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Es evidente que las vacaciones y periodos festivos van referidos al calendario escolar del niño, que no de los progenitores, por lo cual a este respecto no procede pronunciamiento alguno.

La prohibición de salida del territorio nacional, además de no solicitada en el escrito de oposición al recurso, por lo cual es extemporánea, carece de todo sentido, al no advertirse riesgo alguno de sustracción del menor.

No ha lugar a las interminables puntualizaciones que se expresan por el recurrente, cuando ninguna imprecisión se advierte en el sistema diseñado en la instancia, que queda perfectamente delimitado.

Téngase en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera adecuado y beneficioso a la mayoría de las familias, asegurando el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula en exclusiva lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como es el caso de coincidencias vacacionales de los progenitores, cumpleaños de los afectados y otros días señalados, o entregas y recogidas, cuando es lo previsible que se desplace el niño, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en interés y beneficio de Jesús Manuel , su propio hijo.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés del menor, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, pues tales intereses particulares, criterios o razón de oportunidad, han de quedar subordinados al superior beneficio de Jesús Manuel .



SEXTO.- En lo que afecta al ejercicio de la patria potestad, es lo cierto que en repetido dictamen pericial psicosocial emitido en la instancia a 22 de septiembre de 2.015, se informa beneficioso al menor el cambio domiciliario, habida cuenta la precariedad económica de la madre, lo que aboca al fracaso la pretensión.

SÉPTIMO.- Para finalizar, se ha de entrar en el examen de la problemática planteada en orden a las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que grava la vivienda propiedad de los progenitores, y ello para desestimar la concreta pretensión del apelante, aún por razón diversa de la ofrecida por la Juez de primer grado, no otra que entrañar una cuestión por completo impropia de un proceso como el que nos ocupa, de determinación de medidas paternofiliales en relación con un menor de edad, no de divorcio ni de separación matrimonial, luego estos efectos son ajenos por completo a obligaciones económicas que hayan podido contraer las partes.

OCTAVO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dº. Felicisimo frente a la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2.015 , recaída en autos sobre determinación de medidas paternofiliales seguidos contra aquél por Dª. Eloisa bajo el número 6/2.014, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: 1º.- En coyuntura de desacuerdo, a las visitas paternofiliales de fines de semana alternos en que corresponda la comunicación al padre, se unirán los llamados puentes y festivos.

2º.- Las vacaciones escolares de verano, que comprenden desde la finalización de un curso hasta el comienzo del siguiente, en el supuesto de discrepancia, se dividirán por mitad entre los progenitores.

3º.- De no mediar acuerdo, corresponderá el primer periodo de la totalidad de los periodos vacacionales del menor a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Se confirma en lo restante la resolución disentida, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0627-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe