Sentencia CIVIL Nº 676/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 805/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120168053651
Recurso de apelación 805/2017 -B1
Materia: Proceso especial filiación, paternidad y maternidad
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Filiación 287/2016
Parte recurrente/Solicitante: Estrella
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: Vladimir Lamsdorff-Galagane Brown
Parte recurrida: Florencio
Procurador/a: Griselda Martinez Del Toro
Abogado/a: Pilar Peñafiel Conejos
SENTENCIA Nº 676/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal.
Barcelona, 18 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 25 de julio de 2017 se han recibido los autos de Filiación 287/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de Estrella contra Sentencia - 19/04/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Griselda Martinez Del Toro, en nombre y representación de Florencio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Jorge Martínez del Toro, en nombre y representación de DON Florencio contra DOÑA Estrella y la demanda interpuesta por D. José Antonio López-Jurado González, en nombre y representación de DOÑA Estrella contra DON Florencio ACUERDO haber lugar a reconocer la paternidad del Sr. DON Florencio respecto del menor, Romulo , con todos los efectos legales inherentes a la determinación de la filiación, y, por imperativo del art. 109 del Código Civil , ACUERDO la modificación de los apellidos del menor, de manera que en lo sucesivo pasará a llamarse Jesús Ángel y establecen las siguientes medidas definitivas: 1°.- La patria potestad será compartida. Se atribuye la guarda y custodia del hijo común, Jesús Ángel , a la progenitora DOÑA Estrella .

2°.- En defecto de otro acuerdo entre ambos progenitores, se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre DON Florencio : El padre disfrutará de la compañía de su hijo menor Jesús Ángel los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o de la actividad extraescolar de DIRECCION001 o aquella que realice, en caso de acuerdo, en que será recogido por el padre, hasta el domingo a las 20.00 horas en que será reintegrado en el domicilio materno.

En todos los casos el Sr. Florencio (o persona de su confianza previamente identificada) será el encargado de las entregas y recogidas del menor.

La vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por la mitad.

El periodo vacacional de Semana Santa se dividirá en dos periodos alternos. El primer periodo se iniciará el último día lectivo desde la salida del centro escolar hasta el miércoles santo a las 12.00 horas, iniciándose el segundo periodo que finalizará el primer día lectivo a las 9.00 horas o inicio de las clases en el centro escolar.

El periodo vacacional de Navidad se dividirá en dos periodos alternos: el primer periodo se iniciará el último día lectivo declarado por el centro escolar desde la salida del centro escolar hasta el 31 de diciembre a las 12.00 horas, iniciándose el segundo periodo que finalizará el primer día lectivo a las 9.00 horas o inicio de las clases en el centro escolar.

El periodo vacacional de verano incluirá los meses de julio y agosto, repartiéndose en periodos alternos de quince días cada uno.

Primer periodo: Del 1 de julio hasta el 15 de julio Segundo periodo: Del 15 de julio hasta el 1 de agosto Tercer periodo: Del 1 de agosto hasta el 15 de agosto Cuarto periodo: Del 15 de agosto hasta el 1 de septiembre Las recogidas se llevarán a cabo a las 10.00 horas y las entregas a las 20.00 horas.

Corresponderá al padre Sr. Florencio el primer periodo en los años impares y a la madre en los años pares.

Una vez finalizadas las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, se reanudará el régimen de estancias ordinario.

En todos los casos, si el centro escolar cambia los horarios de entrada y salda del centro, las recogidas y entregas del menor por parte de los progenitores se adecuarán a dicho horario.

Relación y comunicación- Ambos padre podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con el hijo Jesús Ángel , siempre que se realice en horarios que no afecten a las horas de descanso del menor y la familia.

Cada progenitor puede viajar con el hijo durante el tiempo en que esté bajo su guarda, comunicándolo previamente al otro progenitor; si las salidas se han de realizar al extranjero será necesario la autorización del otro progenitor con señalamiento de la echa de ida y vuelta, fotocopia del billete y lugar donde residirán.

El progenitor que tenga el pasaporte o documento necesario del hijo se lo debe facilitar el otro progenitor, al igual que la tarjeta sanitaria.

Cada progenitor debe informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y eparcimiento del hijo. Ambos progenitores deben intercambiar y tendrán acceso a los documentos relevantes del hijo 3º.- En concepto de pensión de alimentos, el padre DON Florencio deberá abonar en favor del hijo común, Jesús Ángel , una pensión de 400 euros mensuales, pagadera por meses anticipados, la cual deberá Ser ingresada por el Sr. Florencio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la Sra. Estrella al respecto, actualizable anualmente a partir de uno de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado para Cataluña.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitades entre ambos progenitores, entendiéndose incluidos en todo caso los gastos médicos no cubiertos por el sistema público de salud, así como el resto de gastos extraordinarios consensuados o, en caso de discrepancia, acordados por la autoridad judicial, salvo urgencia.

Inscríbase el reconocimiento de la paternidad y los apellidos del menor en el Registro Civil en el que conste el nacimiento del mismo, practicándose la inscripción como marginal a la inscripción del nacimiento, a cuyo fin, líbrese el correspondiente exhorto.

No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO. - La sentencia de fecha 19 de abril de 2.017 , recaída en la primera instancia en los autos de Proceso especial de Filiación, paternidad y maternidad nº 287/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , estima de forma parcial las demandas interpuestas por ambos litigantes y declara que ha lugar a reconocer la paternidad de Don Florencio respecto del menor, Romulo , con todos los efectos legales inherentes a la determinación de la filiación y, por imperativo del artículo 109 del Código Civil , acuerda la modificación de los apellidos del menor, de manera que en lo sucesivo pasará a llamarse Jesús Ángel , y además establece las medidas definitivas que constan detalladas en el fallo de la referida resolución, y que en este momento por razones de exposición resumimos y concretamos de la siguiente forma: 1ª.- La patria potestad será compartida. Se atribuye la guarda y custodia del hijo común, Jesús Ángel , a la progenitora Doña Estrella .

2ª.- En defecto de otro acuerdo entre ambos progenitores, se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre Don Florencio : --- El padre disfrutará de la compañía de su hijo menor Jesús Ángel , los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas.

--- El menor pasará con sus progenitores la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

3ª.- Establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo común de 400,00 Euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta designada por la Sra. Estrella , siendo los gastos extraordinarios del hijo común a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, la demandada Doña Estrella , interpone recurso de apelación mediante el que considera de aplicación el ACUERDO alcanzado por las partes y firmado por ambos progenitores en fecha 23 de febrero de 2.013, y que aportaron a los autos de Filiación nº 806/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , el cual no fue homologado judicialmente, al no aceptarse la cláusula séptima del mismo, acordándose finalmente el archivo del procedimiento, e impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Régimen de visitas del hijo común. B) Pensión de alimentos y gastos extraescolares.

La parte demandante Don Florencio y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- De acuerdo con cuanto ha quedado expuesto en el fundamento precedente, resulta controvertido en las presentes actuaciones, si efectivamente resulta de aplicación el acuerdo alcanzado por las partes en fecha 23 de febrero de 2.013, o si, como hace la resolución recurrida, procede aprobar las medidas referentes al régimen de visitas y pensión de alimentos que se precisan en el fallo de la sentencia recaída en la primera instancia.

Consta acreditado que los ahora litigantes, una vez que cesa la convivencia entre ellos, presentan ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , una demanda de filiación en la que solicitan que se reconozca la paternidad del Sr. Florencio respecto al hijo de la Sra. Estrella , a la vez que interesan la aprobación judicial del ACUERDO sobre paternidad al que habían llegado y del consiguiente Plan de Parentalidad suscrito por las dos partes, dando lugar a la incoación del procedimiento verbal nº 806/12. Igualmente, consta acreditado que dicho acuerdo no resultó aprobado al apreciar el juzgador que la estipulación séptima no resultaba ajustada a los intereses del hijo menor de edad, por lo que las partes son requeridas para su subsanación, y al no producirse se acordó el archivo del referido procedimiento, lo que ha motivado el inicio de las presentes actuaciones.

La validez de los pactos en convenio no ratificado judicialmente está regulada en el artículo 233-5.3 del CCCat que prevé, en lo se refiere a los pactos de orden público (incluidas las cuestiones sobre la guarda de los hijos, relaciones personales y alimentos), que su eficacia depende del interés de los menores en el momento en el que se pretenda el cumplimiento.

Por lo que se refiere al régimen de visitas que establece la sentencia recurrida, no cabe duda alguna que se trata de un régimen que puede calificarse de normalizado, de fines de semana alternos de viernes a domingos y mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (julio y agosto), que se detalla de forma minuciosa en el fallo de la sentencia recurrida, y que entendemos que es adecuado al interés del menor, sobre todo teniendo en cuenta que cuando se firma el Acuerdo de los ahora litigantes el hijo menor contaba solamente CUATRO MESES de edad, mientras que en la actualidad cuenta con CINCO AÑOS (cumplirá Seis Años el próximo 17 de octubre), por lo que se entiende que el mismo debe mantenerse en la forma que se establece en la resolución recurrida.

Es cierto que la diferencia más controvertida se observa en la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común, que en el acuerdo firmado por las partes se cuantifica en 600,00 Euros mensuales, mientras que en la sentencia recurrida se fija en la suma de 400,00 Euros mensuales siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

Debiendo atenderse al interés del menor, en principio parece que el mismo se garantiza con la cantidad superior, que es precisamente la pactada por las partes en el acuerdo alcanzado en fecha 23 de febrero de 2.013, aunque ello no siempre sea así, y por eso la sentencia recurrida realiza una valoración de la prueba practicada en la primera instancia, y partiendo de que constan acreditados unos gastos del hijo menor de unos 650,00 Euros mensuales de forma aproximada, y teniendo en cuenta los ingresos de los litigantes, el padre dispone de unos ingresos mensuales de 1.700,00 Euros de forma aproximada y la madre de 1.200,00 Euros mensuales, llega a la conclusión ajustada al principio de proporcionalidad de establecer que la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor de los litigantes debe fijarse en 400,00 Euros mensuales, por lo que debe mantenerse este pronunciamiento de la sentencia recurrida.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada pese a desestimarse el recurso de apelación, al apreciarse la existencia de dudas de hecho sobre la verdadera motivación por la que tiene lugar el archivo de las anteriores actuaciones judiciales y que motivan el inicio de las presentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Estrella , contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2.017, recaída en los autos de Procedimiento especial de Filiación, paternidad y maternidad nº 287/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Florencio , así como de los autos que constan acumulados iniciados por la Sra. Estrella , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :