Sentencia CIVIL Nº 676/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 91/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120158102618

Recurso de apelación 91/2018 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 508/2015

Parte recurrente/Solicitante: CRITERIA CAIXAHOLDING,S.A.

Procurador/a: Javier Segura Zariquiey

Abogado/a: Miguel Cervilla Domínguez

Parte recurrida: ESTRUCTURAS NAVAS, S.A.

Procurador/a: Rafael Ros Fernandez

Abogado/a: José Miguel Deus Machín

SENTENCIA Nº 676/2018

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis

Paulino Rico Rajo

Marta Elena Fernández de Frutos

Barcelona, 21 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 30 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 508/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJavier Segura Zariquiey, en nombre y representación de CRITERIA CAIXAHOLDING,S.A. contra Sentencia - 20/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Rafael Ros Fernandez, en nombre y representación de ESTRUCTURAS NAVAS, S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Rafael Ros Fernández en representación de ESTRUCTURAS NAVAS S.A. contra CRITERIA CAIXAHOLDING S.A. y condeno a la demandada abonar a la actora la suma de 139.265,75 euros y siendo que dicha cantidad devengará los intereses del artículo 7 de la Ley 3/04 hasta el pago de la misma. En cuanto a las costas cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta CRITERIA CAIXAHOLDING S.A. representada por el procurador Javier Segura Zariquey contra ESTRUCTURAS NAVAS S.A. condeno a la demandada abonar a la actora la suma de 203.792,82 ( a los que deben restarse el importe de 139.265,75 euros) siendo la suma final de 64.527,07 euros más los intereses legales. En cuanto a las costas cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

AUTO RECITIFICA SENTENCIA. PARTE DISPOSITIVA

Acuerdo rectificarla sentencia de 20 de julio de 2017 en el sentido siguiente:

En el fundamento de derecho octavo, dónde dice; 'el importe total es de 203.792,82 euros, de los que deben restarse 139.265,75 euros que en concepto de parte de retención deben ser devueltos a Estructuras Navas, siendo el importe que debe satisfacer ésta última de 64.527,07 euros de la demanda reconvencional'...

debe decir:

'el importe total es de 203.792,82 euros, de los que deben restarse 160.734,25 euros que en concepto de parte de retención deben ser devueltos a Estructuras Navas, siendo el importe que debe satisfacer ésta última de 43.058,57 euros de la demanda reconvencional...'

En el fallo, dónde dice;

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Rafael Ros Fernández en representación de ESTRUCTURAS NAVAS S.A. contra CRITERIA CAIXAHOLDING S.A. y condeno a la demandada abonar a la actora la suma de 139.265,75 euros...'

debe decir:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Rafael Ros Fernández en representación de ESTRUCTURAS NAVAS S.A. contra CRITERIA CAIXAHOLDING S.A. y condeno a la demandada abonar a la actora la suma de 160.734,25 euros...'

Y dónde dice; 'Que estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta CRITERIA CAIXAHOLDING S.A. representada por el procurador Javier Segura Zariquey contra ESTRUCTURAS NAVAS S.A. condeno a la demandada abonar a la actora la suma de 203.792,82 ( a los que deben restarse el importe de 139.265,75 euros) siendo la suma final de 64.527,07 euros más los intereses legales...'

debe decir:

'Que estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta CRITERIA CAIXAHOLDING S.A. representada por el procurador Javier Segura Zariquey contra ESTRUCTURAS NAVAS S.A. condeno a la demandada abonar a la actora la suma de 203.792,82 ( a los que deben restarse el importe de 160.734,25 euros) siendo la suma final de 43.058,57 euros más los intereses legales.'

Acuerdo denegar el resto de peticiones de rectificación,subsanación-complemento de la sentencia en los términos solicitados por los procuradores Sres. Ros y Segura.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/09/2018.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dña. Marta Elena Fernández de Frutos..

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 20 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 29 de Barcelona en la que se estimó parcialmente la demanda planteada por la representación de ESTRUCTURAS NAVAS, SA contra CRITERIA CAIXAHOLDING, SA y se condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 139.265'755 euros más los intereses del art. 7 de la ley 3/04; y se estimó parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de CRITERIA CAIXAHOLDING S.A. contra ESTRUCTURAS NAVAS S.A. y se condenó a la demandada reconvencional a abonar a la actora reconvencional la suma de 203.792,82 euros, y restando la cantidad de 139.265,75 euros, la suma final se fijó en 64.527,07 euros más los intereses legales.

La sentencia declara que el defecto de aparición de manchas en los cristales de las fachadas no puede imputarse a una defectuosa ejecución de la actora.

Respecto a las grietas de la escalera se concluye que la actora tiene parte de responsabilidad pero que existe una concausa que es la estructura de hormigón y por ello de la cantidad de 21.468'50 euros correspondiente a trabajos de pintura se concluye que la actora debe responder del 50% que asciende a 10.734'25 euros, sin que proceda la reclamación de 4.848'92 euros por otros conceptos.

En relación con la rotura de cristales se desestima la excepción de prescripción formulada por la actora, y se dice que el defecto resulta imputable a la actora por una incorrecta colocación de los cristales, por lo que debe responder por el importe de las facturas que ascienden a 73.472,82 euros en concepto de importe de sustitución de los vidrios rotos, así como de la cantidad de 130.320,00 euros como importe fijado en concepto de sustitución total de los vidrios. El órgano judicial aplica el art. 1130 CC por lo que modera la cantidad reclamada por la parte actora reconvencional.

La sentencia declara que el importe total que debería ser abonado por la actora asciende a 203.792,82 euros, de los que deben restarse 139.265,75 euros que en concepto de parte de la retención le deben ser devueltos, por lo que el importe a satisfacer se fija en 64.527,07 euros.

Respecto a la cantidad reclamada por la actora se acuerda la procedencia de la aplicación de los intereses del art. 3 de la Ley 3/04, y en relación con la cuantía por la que se estima la demanda reconvencional determina la aplicación de los intereses del artículo 576 LEC.

Ambas partes presentaron escritos de aclaración, rectificación y complemento y se dictó auto mediante el que se rectificó la sentencia diciendo que la demandada debía ser condenada a abonar a la actora la cantidad de 150.000 euros retenida más 10.734'25 euros, por lo que una vez efectuado el descuento correspondiente la actora debía abonar 43.058'57 euros. Se desestimaron las peticiones de complemento o subsanación formuladas por ambas partes por considerar que no resultaban procedentes.

La parte demandada y actora reconvencional interpuso recurso de apelación alegando que la actora era la contratista de la obra y que subcontrató la ejecución de la fachada y muro cortina y que debía responder por la aparición de manchas en los cristales. Asimismo se recurrió la decisión de atribuir sólo en parte responsabilidad a la actora por la rotura de cristales, la valoración de la cuantificación económica de las reparaciones del muro cortina; y la aplicación del art. 1103 CC en relación con los defectos de la escalera. También se planteó recurso respecto a la aplicación de los intereses de la ley 3/2004 en relación con la cantidad retenida alegando que la retención estaba justificada por la existencia de defectos y por ello no cabía la penalización impuesta por la sentencia con la aplicación de los intereses de la ley 3/2004.

La parte actora se opuso al recurso de apelación alegando que la demandada actuaba como contratista principal y la actora quedó con funciones de coordinación, siendo la demandada la que decidió cuales serían los industriales que ejecutarían la obra. En relación con la ejecución de la fachada y muro cortina se dijo que la empresa subcontratista debía someter su actividad a la revisión de la dirección facultativa, dando esta su conformidad a la obra ejecutada, y que la reclamación de la demandada respecto a los cristales con manchas debería haberse planteado frente a la subcontratista; además se alegó que la demandada no reclamó a la actora por los defectos hasta que esta no interpuso demanda solicitando la entrega de la cantidad retenida. En relación con la atribución sólo en parte de responsabilidad respecto a la rotura de cristales se negó cualquier responsabilidad de la actora, se consideró procedente la aplicación del art. 1103 CC y el coste de reparación que fija la sentencia; también se negó la responsabilidad en los defectos de la escalera. Finalmente, se dijo que la actora cumplió debidamente sus funciones por lo que procedía la devolución del importe retenido más los intereses de la ley 3/2004 por cumplirse los requisitos del art. 6 de dicha norma.

SEGUNDO.-En la resolución del presente recurso de apelación debe tenerse presente que la actora interpuso demanda solicitando la devolución de la cantidad retenida por la demandada por importe de 150.000 euros más intereses de la ley 3/2004, así como el pago, entre otros, de las facturas correspondientes a la pintura de la escalera.

Frente a dicha reclamación la parte demandada opuso que la cantidad había sido debidamente retenida atendida la existencia de defectos consistentes en la aparición de manchas en los vidrios y por ello no procedía la aplicación de los intereses de la ley 3/2004; y que la existencia de grietas en la escalera era imputable a la actora y por ello no correspondía el abono de las facturas de pintura. A su vez se formulaba demanda reconvencional solicitando la condena de la actora al pago de las facturas ya abonadas respecto a la sustitución de cristales afectados y al pago del importe del presupuesto de sustitución de la totalidad de los cristales, tanto por la existencia de manchas como por la rotura de los mismos.

La sentencia de instancia considera que no se ha acreditado que las manchas aparecidas en los cristales sean imputables a la actora pero considera que la misma ostenta parte de responsabilidad respecto a la rotura de cristales, por ello condena a abonar las facturas reclamadas por la demandada así como el importe de sustitución de los cristales, pero no aplica el precio de sustitución de 318'71 euros/m2 reclamado por la demandada sino el de 90 euros/m2 que establecía un presupuesto confeccionado en 2010 por considerar que conforme al art. 1103 CC procede moderar la cantidad reclamada.

Respecto a las facturas reclamadas por la actora en concepto de pintura de la escalera considera que la actora es responsable del 50% de la aparición de fisuras y grietas en la zona y por ello condena a la demandada a abonar sólo el 50% del importe de las facturas.

Por último, la sentencia condena a la demandada al pago de los intereses de la ley 3/2004 respecto a la retención de la cantidad de 150.000 euros, rechazando la alegación de la demandada de que dicha cantidad fue debidamente retenida.

Expuestos así los términos en que se planteó y resolvió el procedimiento en primera instancia debe decirse que si bien la sentencia de instancia considera que no se ha probado que la aparición de manchas en los cristales sea imputable a la actora, admite la condena a abonar el importe de sustitución de los cristales. La parte actora no recurre dicha condena, por lo que no cabe pronunciarse en esta alzada respecto a dicha condena, y el examen debe centrarse en determinar si se ha probado que la actora es responsable de la aparición de manchas en los cristales, así como si ostenta total responsabilidad en relación con la rotura de cristales. En el supuesto en que se concluya que la sentencia de instancia debe ser confirmada respecto a la no acreditación de la responsabilidad de la actora en la presencia de manchas en los cristales, ni su responsabilidad total por la rotura de cristales, deberá decidirse si el criterio de moderación de la cantidad reclamada aplicado en la sentencia resulta procedente.

En segundo lugar deberá decidirse si la responsabilidad respecto a las grietas y fisuras aparecidas en la escalera resulta imputable exclusivamente a la actora y por ello no procede la condena a la demandada a abonar la mitad del importe de las facturas de pintura.

Por último, procederá determinar si la demandada retuvo justificadamente la cantidad de 150.000 euros y por tanto no resulta conforme la aplicación de los intereses de la ley 3/2004 al no cumplirse los requisitos del art. 6 de dicha norma.

TERCERO.-En primer lugar y a los efectos de decidir cuáles eran las funciones asumidas por la actora en la ejecución de las obras de la C/ Pujades, 340 de Barcelona resulta que las partes suscribieron el 12 de julio de 2007 un contrato de arrendamiento de obras en el que la demandada contrató a la actora como contratista para los trabajos consistentes en la construcción de un edificio de oficinas denominado Torre Pujades.

En el contrato se dice que la ejecución de las obras la asume el contratista a su riesgo y ventura y en el apartado séptimo 'recepción de las obras' consta que 'Quince días antes de la fecha de final de obra establecida en el plan de obra para cada una de las fases, la Dirección Facultativa, el CONTRATISTA y la PROPIEDAD reunidos en inspección de obra y requeridos por el CONTRATISTA, harán constar los conceptos de obra pendientes de terminación, así como los defectos observados que deberán completarse o subsanarse en los quince días siguientes', que 'Una vez formalizada la Recepción de la obra y subsanados todos los defectos y anomalías indicados previamente a dicha formalización, se procederá a la devolución inmediata de la garantía, en las condiciones establecidas en el pacto decimoprimero' y que 'A partir de la fecha de formalización del Acta de recepción se iniciará un período de garantía cuya duración queda establecida en doce meses, durante los cuales el CONTRATISTA vendrá obligado a efectuar, por su cuenta y cargo, las reparaciones de todos los defectos, deficiencias o anomalías que se hubieran podido apreciar en las obras y en sus instalaciones y servicios. Es competencia exclusiva de la PROPIEDAD indicar los defectos y/o desperfectos, la reparación de la cual, corresponde al CONTRATISTA. El CONTRATISTA reparará a su cargo los defectos indicados en el Acta de Recepción y todos los que surjan durante el mencionado Período estipulado de 12 meses de Garantía. La comunicación de estos defectos y/o desperfectos será realizada, por la PROPIEDAD al CONTRATISTA mediante 'Burofax', indicándose en la misma el plazo necesario, a criterio de la PROPIEDAD, para realizar la reparación'. En el apartado octavo se indica que 'El CONTRATISTA responderá de sus propios actos, de los realizados por sus trabajadores, y, en su caso, de los realizados por los subcontratistas y sus trabajadores, así como del incumplimiento de aquellas obligaciones a las que los subcontratistas estén obligados'.

La sentencia de instancia concluye que partiendo de los pactos asumidos por las partes en el contrato y de su interpretación debe concluirse que la actora 'actuó con plena responsabilidad en la ejecución de la obra y asumió, a pesar de la especialidad del contrato en cuanto a la elección de subcontratas y lotes, la plena obligación de responder de su ejecución en los términos pactados'.

Dicho pronunciamiento no ha sido recurrido ni impugnado por la parte actora por lo que no puede examinarse en la resolución del presente recurso de apelación si la actora no asumió la responsabilidad en la ejecución de la obra, y si sus funciones se limitaron a la coordinación de los subcontratistas, debiendo estar a lo establecido en la sentencia.

CUARTO.-Por lo que se refiere al defecto consistente en la aparición de manchas en los vidrios, en el contrato de arrendamiento de obras suscrito entre las partes se incluyó el pliego de condiciones técnicas de fachadas y muro cortina en que se establecían las prescripciones en la ejecución del muro cortina incluyendo las relativas al acristalamiento.

La ejecución de los trabajos correspondientes a las fachadas y muro cortina fue subcontratada a una empresa de entre las seleccionadas por la demandada, y cuando dicha empresa fue declarada en concurso se subcontrató a una empresa propuesta por la actora que finalizó los trabajos.

En las actas de visita de obra no consta, pese a lo alegado por la recurrente, que se hiciese referencia a que el butilo colocado no era el indicado en el proyecto, o que la silicona de sellado no fuese de las características que constaban en el proyecto.

Una vez finalizada la obra se constató la aparición de manchas en algunos de los vidrios de la fachada sur.

El 14 de junio de 2010 el arquitecto director de las obras emitió un informe en el que decía que la aparición de manchas en los vidrios de las plantas superiores podría ser debida a una partida deficiente de vidrios opacitados.

El 25 de octubre de 2010 la actora envió carta en que manifestaba su compromiso para solventar la deficiencia relativa a las manchas en los acristalamientos, averiguando el motivo que había generado la patología y la subsanación definitiva de la misma.

El 28 de octubre de 2010 Applus emite informe en el que dice que los defectos estaban en los vidrios reflectantes y no en los vidrios translucidos, y que se situaban en la fachada sur del edificio; que desmontadas las muestras se confirma que las manchas corresponden a alguna sustancia volátil depositada sobre la cara interior de la luna translucida; que el sellante interior de butilo se ha fundido, produciendo un depósito químico del butilo dentro de la cámara de UVA, y que ya no cumple su función dentro del elemento; que los daños se producen por falta de estanqueidad de la cámara; que los defectos se evidencian más en los meses de calor; que la causa más probable sería la incompatibilidad entre el sellado secundario del vidrio y algún agente externo; y que era necesario un estudio complementario.

El 2 de noviembre de 2010 se realiza informe de acta de recepción definitiva en que se dice que se han detectado manchas en más del 75% de los vidrios transparentes de la fachada sudoeste correspondientes al ámpito y vidrio central y que el coste de sustitución sería de 150.000 euros.

El 5 de noviembre de 2010 se suscribió acta de finalización parcial del período de garantía de las obras, indicándose como defectos en los vidrios de visión la existencia de manchas en un 70% de los vidrios inspeccionados de la fachada de C/ Llull y que la actora solicitaría informe para determinar la causa de las manchas para realizar a posteriori la sustitución de los vidrios afectados y que en relación con los vidrios opacitados estaba pendiente la entrega por la actora del informe realizado por APPLUS para determinar la causa de las manchas detectadas.

En diciembre de 2012 se emite un informe relativo a cómo debería repararse la rotura de cristales, y la contaminación de cristales. Respecto a la aparición de condensación en los cristales se dice que podría ser debida a cantidad insuficiente de gel de silicie desecante en el interior del perfil intercalario de aluminio, fallo de la estanqueidad de la cámara y colmatación del gel desecante; que ha faltado la estanqueidad de la cámara de doble acristalamiento y podría ser por caducidad de los componentes utilizados, temperatura de aplicación y tiempos de curación de las siliconas, incompatibilidad entre materiales y componentes; pérdida de plasticidad del butilo. En el diagnóstico se dice que el butilo ha sufrido una alteración química que ha mermado sus prestaciones. El informe concluye que las unidades afectadas deben ser sustituidas.

El 22 de julio de 2013 se emite informe del Instituto de Cerámica y Vidrio (ICV) del Consejo Superior de Investigaciones Científicas que concluye que las manchas se deben a una evaporación bien de productos de reacción, bien de disolventes de la lámina de sellado denominada butilo; que la silicona de cierre no presenta deterioro; que no se aprecia reacción entre la silicona de cierre y el butilo utilizado para el sellado de vidrios; que es probable que el butilo utilizado en el sellado no sea el adecuado al tipo de UVA; que no hay evidencias de que la silicona neutra empleada en el sellado exterior haya tenido incidencia.

El informe pericial de Applus efectuado por encargo de la demandada el 4 de julio de 2016 dice que la pérdida de estanqueidad de las unidades DVH tiene su origen en la incorrecta colocación de los tornillos para la sujeción de las unidades de DVH que provoca la aparición de bigotes y fisuras en las unidades de DVH con riesgo de fragmentación de algunos de los vidrios; en la elección no adecuada y colocación de silicona en las juntas estructurales verticales que provocan reacción con el butilo y depósitos en el interior de las unidades de DVH apareciendo manchas de color violáceo; en la colocación incorrecta de los calzos silicona para el apoyo de las unidades de DVH, sin seguir las indicaciones del proyecto, que provoca un mayor gasto energético en climatización por pérdida de propiedades aislantes. También dice que se han ubicado dos aprovechamientos de unidades de DVH defectuosas (rotas) que han sido colocadas en obra.

En el acto del juicio intervino una de las personas que realizaron el informe deel Instituto de Cerámica y Vidrio y dijo que analizaron dos ventanas y comprobaron que el líquido que había dentro de la ventana no era agua; que comprobaron si la temperatura podía afectar el comportamiento del butilo; que también analizaron el sellado de silicona y no presentaba ningún defecto; que efectuaron comparativas con el butilo y vieron que otras ventanas no tenían ese tipo de butilo; que las ventanas vienen selladas de fábrica con el butilo y el vacío también realizado; que el origen de las manchas es el exudado del butilo por efecto de la temperatura; que entre el butilo y el sellado de silicona no había existido interacción; que la elección no había sido la adecuada porque no se habían tenido presentes las temperaturas y que ello motivaba que el tipo de vidrio debía ser diferente; que los defectos estaban todos en la misma fachada; que la actora no les facilitó informes previos realizados y él no los pidió porque no le hacían falta; que no visitó el resto de fachadas porque no les dejaron; que subieron a la octava planta; que el análisis lo hicieron con dos ventanas que la actora había sacado; que se produjo una migración del butilo al vidrio y por eso aparece la mancha siendo un líquido viscoso que no se evapora.

El Sr. Adrian que trabajó para la actora en la fecha en que se ejecutaron las obras de construcción dijo que el proyecto lo redactó el arquitecto director de obra contratado por la promotora, y que la actora no realizaba dirección facultativa de la obra; que la dirección facultativa realizaba visitas periódicas; que los materiales a colocar en la obra estaban especificados en el proyecto y en el contrato, y que ello incluía los vidrios; que la actora tenía prohibido hacer cambios de materiales; que los industriales fueron preseleccionados por el promotor; que la dirección facultativa controlaba la ejecución de la obra; que después de la recepción provisional de la obra fue cuando aparecieron las manchas en los vidrios; que cambiaron unos vidrios que estaban manchados pero que volvieron a aparecer manchas en algunos de los vidrios cambiados; que no sabían la razón de porque aparecían las manchas; que Applus dijo que el butilo no estaba en buen estado y que hubo una suposición de incompatibilidad de la silicona, lo que fue descartado; que el Instituto de Cerámica y Vidrio dijo que no era incompatibilidad de silicona sino deficiente elección del vidrio para estar colocado a las temperaturas a que estaba sometido; que el problema se planteaba en una fachada que recibía más temperatura y en los pisos altos.

El Sr. Amadeo dijo que la empresa para la que trabajaba entró con la obra ya iniciada para finalizar el muro cortina; que entraron en sustitución de la anterior subcontratada que fue declarada en concurso; que para la colocación de los vidrios ellos seguían el proyecto de la dirección facultativa; que ellos no cambiaban materiales y que cuando llegaron el material ya lo había fabricado la anterior empresa; que la silicona utilizada era la indicada y que se selló en condiciones; que la dirección de la obra no les hizo reproche en la colocación de los cristales.

El Sr. Anselmo dijo que fue contratado para sustituir algunos vidrios que estaban rotos; que sustituyó 49 vidrios y la gran mayoría tenían manchas y algunos fisuras; que cambió todos los que estaban rotos; que no había más vidrios defectuosos que los que cambió; que retiró los elementos existentes y colocó nuevos vidrios y luego colocó otra vez los mismos tornillos y los travesaños; que no tuvo que hacer ninguna operación en el muro cortina; que la silicona que utilizó fue la Olivé 400 que es para fachadas; que no utilizó siliconas para interiores; que antes de hacer el cambio le facilitaron un test de compatibilidad de la silicona y se concluyó que era la adecuada; que en ese tipo de fachadas al cabo de un tiempo se suele hacer un repaso; que el muro cortina no era complejo sino convencional.

El Sr. Arturo intervino en la obra como representante de la propiedad y dijo que durante la ejecución de las obras se advirtió de problemas en la ejecución del muro cortina; que cuando la empresa subcontratada para la ejecución del muro cortina entró en concurso la actora propuso otra empresa; que se han cambiado muchos cristales y se siguen cambiando cristales; que el cambio mayoritario ha sido en la fachada sur, que en el resto ha habido también algunas patologías de roturas o de aleros no bien alineados; que la sustitución se hacía los viernes por la tarde o el fin de semana; que los materiales y soluciones constructivas venían definidos por el proyecto.

El Sr. Belarmino, director facultativo de la obra a nivel de proyecto y a nivel de obra manifestó que el muro cortina era convencional; que durante la ejecución de obra se levantaron actas dando órdenes en relación con la fachada; que los defectos se habían concentrado en la fachada sur y que en otras fachadas había otros defectos de aluminio; y que los vidrios que se colocaron venían sellados de fábrica y se montaban en la obra.

El Sr. Borja dijo que la demandada les llamó por problemas en la fachada a principios de 2011; que hizo un informe en 2012; que la colocación del muro cortina no era compleja; que el vidrio estaba bien fabricado; que el butilo es lo que hace que los vidrios sean estancos y el mismo está degradado; que lo que hay que saber es porque el butilo se ha degradado y que la degradación es en unas zonas muy concretas; que si el butilo tuviese un problema de fábrica el problema se habría planteado en las cuatro caras y sólo se presentaba en dos; que la degradación tenía que ser por un agente externo; que la sustitución de 134 vidrios no era normal; que el origen de la rotura de vidrios era diverso; que ellos no analizaron el líquido que había en el interior del cristal, que ellos dijeron que era vapor de agua; que ellos no utilizaron la metodología de análisis del Instituto de Cerámica y Vidrio.

El Sr. Celestino, autor de la pericial de la demandada, dijo que se descartaba la causa de los defectos en la fabricación; que la causa era la ejecución; que la cámara de los vidrios no era estanca; que la pérdida de estanqueidad era por una reacción química al penetrar el disolvente de la silicona en el butilo y las sales se habían quedado en el vidrio; que el muro cortina era muy común; que el tipo de silicona no era el adecuado y que la colocación no fue tampoco correcta; que él visitó el edificio en enero de 2016; que los vidrios vienen sellados de fábrica; que él no había hablado de interacción entre silicona y butilo; que era el disolvente de la silicona el que entraba en el butilo; que él no utilizo las metodologías del Instituto de Cerámica y Vidrio; que él también reconocía que era el butilo.

De lo expuesto resulta que respecto al origen de la aparición de manchas en los vidrios el primer informe de Applus afirma que el sellante interior de butilo se ha fundido produciendo un depósito químico del butilo dentro de la cámara de UVA, y que la causa más probable sería la incompatibilidad entre el sellado secundario del vidrio y algún agente externo. El informe de 2012 dice que la aparición de manchas podría ser por caducidad de los componentes utilizados, temperatura de aplicación y tiempos de curación de las siliconas, incompatibilidad entre materiales y componentes; y pérdida de plasticidad del butilo; en el diagnóstico se concluye que el butilo ha sufrido una alteración química que ha mermado sus prestaciones. El informe del Instituto de Cerámica y Vidrio dice que es probable que el butilo utilizado en el sellado no sea el adecuado al tipo de UVA y que no hay evidencias de que la silicona neutra empleada haya influenciado en la aparición de las manchas. El último informe de Applus indica que la aparición de manchas es debida a la elección no adecuada y colocación de silicona en las juntas estructurales verticales que provocan reacción con el butilo y depósitos en el interior de las unidades de DVH.

Así, todos los informes son coincidentes respecto a que el butilo ha tenido incidencia en la aparición de manchas en los vidrios, y la discrepancia es la relativa a si la silicona utilizado fue o no la adecuada.

De la prueba practicada no resulta acreditado que la silicona utilizada no fuera la prevista en el proyecto o que se hubiese utilizado una silicona no apta para fachadas como la ejecutada en obra. Además sólo el Instituto de Cerámica y Vidrio realizó pruebas tendentes a determinar el origen de la aparición de manchas, puesto que el perito de la demandada reconoció no haber utilizado metodología para determinar cómo se había producido la reacción química para que apareciesen manchas en los vidrios y dijo que él también estaba de acuerdo en que el origen de la mancha fue el butilo. También debe tenerse presente que el Sr. Borja admitió que no habían analizado el líquido que había dentro del cristal.

En consecuencia, de la valoración conjunta de la prueba practicada se considera que debe confirmarse la sentencia de instancia puesto que no se ha probado que la actora o las empresas subcontratadas utilizaran una metodología de colocación de los vidrios distinta a la proyectada; o que utilizaran materiales no previstos en el proyecto, concretamente no se ha probado que el butilo utilizado fuese distinto al prescrito o que se hubiese colocado indebidamente; asimismo no se ha probado que la silicona utilizada fuera inadecuada. Por tanto, no existe prueba de una deficiente ejecución de la obra imputable a la actora que hubiese provocado la aparición de manchas en los cristales.

QUINTO.-En relación con la causa que ha motivado la rotura de vidrios de la prueba practicada resulta que en el informe emitido a raíz de las visitas de 8 y 14 de abril de 2011 se dice que las roturas de los vidrios podían ser debidas a daños por manipulación; por inclusión de sulfuro de niquel producida espontáneamente; por impactos posteriores a la colocación; por shock térmico.

En el informe 7 de febrero de 2014 de Applus se dice que en la inspección realizada el 25 de enero de 2014 se constató que en todos los vidrios sustituidos el desconche o fisura se había producido por el contacto con el tornillo cuya posición estaba desplazada debido a una incorrecta ejecución.

El 18 de marzo de 2014 la dirección facultativa emite informe en el que dice que se habían sustituido 65 vidrios y que el sistema de ejecución empleado en la colocación de los tornillos hizo que muchos se colocaran torcidos y que ello motivó que la fijación de la tapeta presora para el tornillo fuese inexistente, también se dice que los separadores de plástico atravesados por los tornillos están totalmente rotos por lo que deberían sustituirse.

El informe de Applus de 2016 sostiene que la pérdida de estanqueidad de las unidades DVH tiene su origen en la incorrecta colocación de los tornillos para la sujeción de las unidades de DVH que provoca la aparición de bigotes y fisuras en las unidades de DVH con riesgo de fragmentación de algunos de los vidrios. También hace referencia a la colocación de unidades ya rotas.

En el acto del juicio el Sr. Adrian declaró que la dirección facultativa no indicó que los tornillos se estuviesen colocando de forma deficiente; que en las ventanas que sustituyeron no se detectaron problemas con los tornillos; que si el tornillo estuviese mal puesto el vidrio se habría roto al momento y no con tanta posterioridad.

El Sr. Guillermo, que trabajaba para la actora, dijo que cuando él estuvo en la obra no se detectaron problemas con los tornillos; que los problemas eran con las manchas; que en una planta una empresa contratada por la actora rompió dos cristales; que las causas de rotura pueden ser múltiples; que la dirección facultativa les dijo que ventanas se tenían que cambiar.

El Sr. Amadeo representante de la empresa que finalizó los trabajos del muro cortina dijo que los tornillos que se colocaron venían prescritos en los planos; que los tornillos entran al travesaño y que tendrían que estar muy inclinados para estar fuera de su sitio; que si alguno estuviera torcido sería muy excepcional.

El Sr. Anselmo, contratado para la sustitución de vidrios, declaró que los tornillos no estaban mal puestos y no vio nada anormal; que los tornillos no es fácil que entren torcidos porque el tornillo va guiado por un pvc; que si el tornillo no se colocase como es debido quedaría suelto; y que no encontró tornillos mal puestos.

El legal representante de Talleres Valeriano dijo que a fines de 2013 les contrataron para cambiar vidrios; que en una primera fase cambiaron 72 vidrios; que luego siguieron apareciendo más defectos y se fueron cambiando vidrios por fases; que los vidrios los cambiaron por la rotura y que constataron que algunos tornillos estaban desviados; que puede ser que las grietas en los vidrios aparezcan con el tiempo.

La Sra. Ramona, autora del informe de febrero de 2014 en representación de Applus, declaró que se fueron desmontando paneles para constatar las causas de las roturas de los vidrios; que las patologías no eran de fábrica; que su conclusión fue que el sistema de ejecución en la colocación de los tornillos provocó que muchos se colocaran torcidos.

El perito de la demandada manifestó que el tornillo había entrado torcido.

En consecuencia, los informes obrantes en las actuaciones en los que se realiza un estudio para determinar las causas de la rotura de cristales son coincidentes en la deficiente colocación de los tornillos, siendo este un defecto de ejecución, puesto que en el informe de Applus consta que en el proyecto se indicaba cómo debían colocarse los tornillos y que no se siguieron dichas indicaciones. Las declaraciones de algunos de los testigos relativas a que no era posible que los tornillos se colocasen torcidos no vienen corroboradas con ninguna prueba objetiva que permita afirmar que el sistema de colocación de los tornillos impedía que pudieran estar torcidos; ni tampoco existe una prueba que determine cual pudo ser la causa de la rotura de los cristales si se descartase la colocación indebida de los tornillos.

La sentencia de instancia dice que en la aparición de la patología descrita hay concurrencia de la deficiente colocación de los tornillos con alguna otra causa ,pero en la sentencia sólo se dice que la pericial del Sr. Celestino ha imputado la rotura a causas diversas y que en el informe de actuación del Sr. Borja se apuntan como causas el proceso de montaje del conjunto del muro cortina, acristalamiento, soportes aleros y sellados de juntas verticales. No obstante, la pericial de la demandada no atribuye la rotura a diversas causas sino que, como ya se ha dicho, concluye que la rotura se debe a la incorrecta colocación de los tornillos y también dice que se han colocado vidrios que estaban rotos antes de su colocación. Por su parte, el informe del Sr. Borja de diciembre de 2012 se limita a apuntar posibles causas de la rotura de vidrios y aunque no se hace referencia a la colocación de tornillos, las posibles causas son actuaciones relacionadas con la ejecución del proceso de colocación de los vidrios cuya responsabilidad resulta imputable a la parte actora.

Por tanto, procede revocar la sentencia de instancia y declarar que se ha probado que la rotura de los cristales es debida a una deficiente colocación de los tornillos siendo este un defecto imputable a la parte actora, por lo que no procede moderar la responsabilidad reclamada por la parte demandada.

SEXTO.-Por lo que se refiere al importe correspondiente a la sustitución de los vidrios la parte demandada reclamó la cantidad de 73.472'82 euros por las facturas de 62.511'50 euros, 4.109'29 euros y 6.852'03 euros correspondientes al cambio de cristales rotos de la fachada. La sentencia estima dicha reclamación y condena a la parte actora al abono de dicha cantidad.

La parte demandada también reclamó la cantidad de 649.989'62 euros correspondiente a un presupuesto para sustituir los vidrios manchados y el defecto de ejecución de la colocación de los tornillos. En el informe de 13 de julio de 2015 (posterior al emplazamiento de la demandada) realizado por la dirección facultativa de la obra se dice que además de la sustitución de los vidrios procede sustituir el intercalario negro y que la sustitución deberá efectuarse con góndola y fuera del horario normal, estableciendo un precio de 318'70 euros/m2 x 1448 m2 más 15% gastos y reserva, lo que suma un total 530.700 euros más IVA. El presupuesto es de fecha anterior al informe, 29 de mayo de 2015, y asciende a 559.159'15 euros (1.450 m2 por 318'70 euros/m2 más IVA) para trabajos de sustitución de acristalamientos con cámara, y a 90.830'47 euros IVA incluido (51'77 euros/m2 por 1.450 m2) para trabajos de saneamiento de las deficiencias del muro cortina con sustitución del intercalario de plástico y reposición de la tornillería.

En el informe efectuado el 2 de noviembre de 2010 también por la dirección facultativa de la obra el presupuesto de sustitución de los vidrios era de 150.000 euros más IVA (1.448 m2 X 90 euros/m2) más 15% de gastos y reserva.

En el acto de conclusiones el abogado de la parte demandada dijo que el incremento del presupuesto era debido a que habían aparecido más defectos desde que se hizo el primer presupuesto.

La sentencia considera que al no haberse acreditado que todos los defectos aparecidos en los vidrios sean imputables a la actora procede moderar el importe reclamado por la demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 1103 CC y acuerda que debe estarse al importe de 90 euros/m2 por lo que condena a abonar la cantidad de 130. 320 euros.

En primer lugar debe decirse que según resulta del documento de 13 de julio de 2015, en que se aclara el incremento del importe de sustitución de los vidrios de la fachada sureste, se dice que en 2010 la medición de vidrios a sustituir en esa fecha era de 1.448 m2; pero en 2015 consta que también la medición era respecto a 1.448 m2 cuando en 2014 se habían sustituido 137 vidrios (cuyo importe de sustitución fue, como ya se ha dicho, reclamado por la demandada y a cuyo pago condena la sentencia).

En el presupuesto de Talleres Valeriano Montón, SA se calculan 1.450 m2 también a razón de 318'70 euros/m2. El precio de sustitución de vidrio 1780X1030 mm se fija a razón de 296'22 euros/m2 (porcentaje 37'73%); el de vidrio de 1780 X 1230 mm a 254'06 euros/m2 (porcentaje 45'05%) ; el de vidrio de 1780 x 470 mm a 537'14 euros/m2 (porcentaje 17'22%). No obstante, no se indican cuantos vidrios deberían sustituirse.

En el presupuesto de ejecución de obras en el apartado correspondiente a los vidrios se prevén tres partidas una por importe de 243.441'37 euros, otra de 157.256'82 euros, y otra de 217.376'60 euros. En cada una de ellas se desglosan los metros a colocar pero no se indican cuantas unidades de vidrio deberían colocarse.

Por tanto, el presupuesto aportado por la parte demandada no permite conocer cuántos son los vidrios que en su caso estarían pendientes de ser sustituidos, y si en la medición se han descontado ya los vidrios que habían sido sustituidos.

Además debe tenerse presente que la parte demandada interesa la sustitución de todos los vidrios para subsanar la aparición de manchas así como las roturas y que dado que la responsabilidad de los defectos relativos a las manchas no se han atribuido a la parte actora, por lo que cabría admitir la moderación aplicada por el órgano judicial de instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 1103 CC.

Dicho precepto dispone que 'La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos', por lo que, conforme recuerda el Tribunal Supremo, en jurisprudencia constante la moderación se prevé para los supuestos de imprudencia (por todas sentencia de 20 de mayo de 2009).

En el presente supuesto no puede admitirse la alegación de la recurrente de que la deficiente ejecución de la colocación de los tornillos sea considerada dolosa, puesto que ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que los subcontratistas colocaron intencionadamente de manera incorrecta los tornillos y que ello se realizó con la connivencia de la actora.

Así, tratándose de un cumplimiento negligente y atendido que el presupuesto aportado por la parte demandada prevé la sustitución de todos los cristales, sin excluir los cristales ya sustituidos; que no se ha justificado las razones por las que en 2010 la sustitución se cuantificaba en 90 euros/m2 y en 2015 en 318,70 euros/m2; y que la sustitución presupuestada incluye tanto los cristales que pudieran tener defectos de rotura como los que tuviesen defectos de manchas, como aquellos en los que aún no se ha manifestado defecto alguno, debe concluirse que no se considera carente de motivación y desproporcionada la decisión del órgano judicial de moderar la cantidad reclamada, y fijarla conforme al informe de 2010 a razón de 90 euros/m2.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación respecto a dicho extremo.

SÉPTIMO.-Respecto a la responsabilidad de las grietas y fisuras aparecidas en la zona de la escalera consta que en octubre de 2011 se emitió un informe relativo a la aparición de fisuras y grietas en que se recomienda su reparación. En el informe se indican como posibles causas de los defectos que la estructura del edificio sufre unas deformaciones admisibles que pueden afectar los acabados, concretamente al enyesado; la ausencia de rejilla en puntos de los cambios de material de soporte; la inexistencia de agarre del revestimiento de yeso en el soporte. El informe recomienda proceder a la reparación de las zonas afectadas indicando cómo debería efectuarse y se realizó un protocolo de reparación de patologías en el enyesado de las paredes de la escalera. Posteriormente, en marzo de 2012 se realiza un nuevo protocolo a raíz de la visita efectuada el 28 de febrero cuando se estaban realizando las reparaciones.

En noviembre de 2011 la actora remite informe sobre las patologías existentes en las paredes del núcleo de escaleras. En el informe se indica que existen tres tipos de casos: fisuras en general en la pared divisoria del núcleo de ascensores; fisuras en la zona superior de un extremo en la divisoria entre las dos zancas de escalera; fisura vertical en la unión entre la pared de cerramiento exterior de la escalera con la pantalla de hormigón armado existente. Respecto a las causas se dice que la deformación aun dentro del cumplimiento de la norma es suficiente para la aparición de fisuras en materiales distintos, y porque el encuentro de diferentes materiales también provoca la aparición de fisuras; se concluye que se trata de una situación debida al comportamiento estructural.

En marzo de 2012 la actora remite informe sobre las reparaciones efectuadas de las patologías de las paredes del núcleo de escaleras siguiendo el protocolo de reparación de la dirección facultativa de noviembre de 2011, y se dice que el 8 de marzo cuando ya se habían acabado los trabajos salvo la pintura se recibe otro protocolo que obligaría a reabrir lo ejecutado, y solicitaban una decisión.

En el acto del juicio el Sr. Guillermo dijo que la aparición de grietas fue gradual, a medida que se fueron implantando las oficinas; que las grietas se fueron reparando y volvían a salir; que se hicieron protocolos de reparación; que el proyecto de ejecución de la obra venía definido por los planos realizados por la dirección facultativa; que la actora no decidía la ejecución, ni los materiales; que la actora ejecutó conforme a proyecto; que en zonas de la escalera aparecieron grietas que al principio parecía que eran por asentamiento, pero que al repararlas volvían a salir; que llegaron a la conclusión de que era un problema estructural derivado del diseño del proyecto; que ellos repararon a su coste; que ellos no se opusieron al proyecto durante la ejecución de la obra, que ellos ejecutaron el proyecto; que podía ser que en alguna zona faltará mallatex pero que la dirección facultativa supervisaba la obra diariamente.

El Sr. Guillermo declaró que analizó las fisuras que aparecieron en los cerramientos de varios elementos; que eran tres tipos de problemas; que uno era que un cerramiento gravitaba sobre una viga y eso provocaba que tuviese más deformación, que también se transmitían vibraciones dinámicas y eso provocó que se produjeran fisuras por la deformación; que un cerramiento que zanjaba sobre la escalera se hizo durante la ejecución de la obra siguiendo órdenes de la dirección y que también se produjeron fisuras por la deformación; que una pared cogida por una pantalla y que descansaba con el anclaje en vuelo provocó también deformación y por ello la aparición de fisuras; que el cálculo no estaba mal pero que se tenía que tener presente que las deformaciones se producirían; que las fisuras no son por ejecución incorrecta sino por deformación propia del hormigón armado; que con otra solución constructiva podían haberse evitado; que en algún punto se detectó falta de mallatex, pero que el mallatex no elimina los problemas de las deformaciones, y por ello donde se reparó volvieron a aparecer fisuras; que la falta de mallatex era puntual y no general; que son defectos subsanables.

El director facultativo de la obra declaró que respecto a los defectos de las escaleras el proyecto se había hecho siguiendo la normativa, que la deformación había sido inferior a lo establecido; que cuando se detectaron defectos en la escalera se elaboró un protocolo para indicar cómo se tenía que efectuar la reparación; que los materiales y el sistema constructivo venían definidos en el proyecto.

Los informes relativos a las causas de aparición de grietas y fisuras determinan que junto con la ausencia de rejilla en puntos de los cambios de material de soporte y la inexistencia de agarre del revestimiento de yeso en el soporte, también concurre la aparición de deformaciones derivadas de la estructura del edificio sin que dichas deformaciones puedan ser imputadas a la actuación de la actora o de los subcontratistas puesto que no son defectos de ejecución sino derivados del proyecto que fue ejecutado en los términos establecidos.

Por ello, se considera que la decisión del órgano judicial de instancia de concluir que el total importe de las facturas correspondientes a la pintura de las paredes no debe ser asumido por la actora resulta conforme a derecho, sin que la atribución de una responsabilidad del 50% resulte desproporcionada atendido que no se ha probado que la ausencia de rejilla y la inexistencia de agarre fuesen el origen principal de la aparición del defecto. En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación respecto a dicho extremo.

OCTAVO.-En relación a si la retención de 150.000 euros por la demandada resultó procedente atendida la aparición de manchas en los cristales y por ello no deberían aplicarse los intereses de demora de la ley 3/2004 debe tenerse presente que, como ya se ha dicho en el fundamento de derecho cuarto, en el momento de suscribir el acta de recepción definitiva de la obra se realizó un informe en que se decía que se habían detectado manchas en más del 75% de los vidrios transparentes de la fachada sudoeste correspondientes al ámpito y vidrio central; y el 5 de noviembre de 2010 se suscribió acta de finalización parcial del período de garantía de las obras indicándose como defectos en los vidrios de visión la existencia de manchas en un 70% de los vidrios inspeccionados de la fachada de C/ Llull. La actora dijo que solicitaría un informe para determinar la causa de las manchas y realizara posteriorila sustitución de los vidrios afectados y en relación con los vidrios opacitados se indicó que estaba pendiente la entrega por la actora del informe realizado por APPLUS para determinar la causa de las manchas detectadas.

De esta forma, resulta acreditado que al finalizar la obra ya se había constatado la existencia de manchas en los cristales y que la actora se había comprometido a aportar un informe que determinase cuál era la causa de la aparición de dichas manchas.

En el apartado séptimo del contrato de arrendamiento de obras suscrito entre las partes se estableció que formalizada la recepción de la obra y subsanados todos los defectos y anomalías indicados previamente a dicha formalización se procedería a la devolución inmediata de la garantía en las condiciones establecidas en el pacto decimoprimero. Asimismo consta que a partir de la fecha de formalización del acta de recepción se iniciaría un período de garantía de doce meses en que el contratista quedaría obligado a efectuar las reparaciones de todos los defectos, deficiencias o anomalías que se hubieran podido apreciar en las obras; y que una vez corregidos los defectos se levantaría acta de finalización del período de garantía y en el plazo máximo de 30 días se entregaría al contratista el importe de la cantidad retenida en su momento en concepto de garantía. En el supuesto en que se observasen defectos en la obra al firmar tanto el acta de recepción de las obras como al efectuarse el acta de finalización del período de garantía se preveía que si los mismos no habían sido subsanados por el contratista, la propiedad podría encargar a tercero la ejecución de los trabajos que fuesen necesarios, y que el coste de estas actuaciones se aplicaría a la liquidación final y/o al depósito de retención en garantía quedando afecto el contratista a la responsabilidad pecuniaria que pudiera derivarse por insuficiencia del depósito para financiar la reparación.

Es cierto que no se han aportado actas posteriores a la del 5 de noviembre de 2010 suscritas entre las partes en relación con los defectos, pero ha quedado probado que las partes se mantuvieron en contacto a los efectos de determinar el origen de las manchas de los vidrios; así como que en octubre de 2011 se constató la aparición de grietas y fisuras en las escaleras; y que en abril de 2011se realizaron visitas para determinar cuál podría ser el origen de la rotura de vidrios.

Por tanto, debe concluirse que la demandada no retuvo de forma injustificada la cantidad de 150.000 euros dado que se constató la existencia de defectos en la obra tanto antes de suscribir el acta de recepción como en el plazo de garantía, y que las partes acordaron la elaboración de informes para determinar el origen y responsabilidad de dichos defectos. Asimismo se ha acreditado que cuando la actora interpuso la demanda no se habían subsanado los defectos de los cristales.

El art. 6 de la ley 3/2004 establece que 'El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales.

b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.

En caso de que las partes hubieran pactado calendarios de pago para abonos a plazos, cuando alguno de los plazos no se abone en la fecha acordada, los intereses y la compensación previstas en esta ley se calcularán únicamente sobre la base de las cantidades vencidas.'

En el supuesto que aquí se examina no cabe admitir que concurran los dos requisitos previstos en el art. 6 de la ley 3/2004 puesto que la condena a la actora al pago de la sustitución de los cristales, así como la determinación de su responsabilidad parcial en la aparición de fisuras y grietas en las paredes evidencia que no había dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales y legales. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el contrato, la demandada podía retener la garantía en el supuesto en que los defectos no hubiesen sido reparados en los plazos previstos en el contrato.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación respecto a dicho pronunciamiento y revocar la sentencia de instancia en relación con el devengo de los intereses de la ley 3/2004 en relación con la cantidad de 150.000 euros retenida por la parte demandada.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.2 LEC, la no imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMETNTEel recurso de apelación planteado por la representación de CRITERIA CAIXAHOLDING, SA contra la sentencia de 20 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 29 de Barcelona, y REVOCAR la condena a CRITERIA CAIXAHOLDING, SA a abonar los intereses de la ley 3/2004 respecto a la cantidad de 150.000 euros.

Sin imposición de costas al recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.