Sentencia CIVIL Nº 676/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1297/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 676/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de DIRECCION000
Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 629/2.017
Rollo de Apelación n º 1.297/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 13 de Diciembre de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Guarda y
Custodia de Menores en el que figuran como parte apelante y apelada, respectivamente, DOÑA Ascension
, representada por el Procurador Doña Gema María García Fernández y defendida por el Letrado Doña
Inmaculada Moreira Pérez, y DON Alfredo , representada por el Procurador Doña María Santos Romero Pérez
y defendida por el Letrado Doña Estefanía Villegas Gómez, habiendo intervenido como apelado el Ministerio
Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2.016, aclarada por auto de fecha 20 de Marzo de 2.017, cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Cayetano García Guillén, en nombre y representación de Dª Ascension contra D. Alfredo , sobre guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas y pensión alimenticia, en relación con la hija menor común Edurne , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas: 1ª GUARDA Y CUSTODIA. Se atribuye a Dª Ascension la guarda y custodia de la hija menor común Edurne , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2ª REGIMEN DE VISITAS. El padre D. Alfredo , podrá visitar y tener consigo a su hija menor con un régimen amplio y un horario flexible, acordado por las partes, en relación a fines de semana alternos y vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano y Feria de la manzanilla por mitad, dada la dificultad de saber en que fechas concretas vendrá a España. La menor será recogida y reintegrada en el domicilio materno.

El progenitor que se encuentre con la hija permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

Cualquiera de los padres que traslade a la menor de un lugar conocido a otro desconocido, lo comunicará al otro y le dará también el nuevo teléfono, si lo hubiere. Cualquier desplazamiento que suponga la salida de la menor fuera del territorio nacional tendrá que contar necesariamente con la autorización del otro progenitor.

En caso de enfermedad de la hija, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarla en su domicilio y, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc.

Los cónyuges deberán tomar siempre en consideración el interés y protección de la menor, y evitar cualquier actitud que afecte el cariño y respeto de la hija hacia ambos padres.

3ª PENSIÓN POR ALIMENTOS. D. Alfredo habrá de abonar, en concepto de pensión por alimentos en favor de su hija menor Edurne , la cantidad de 200 euros mensuales que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC), publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos padres contribuirán al 50 % en los gastos extraordinarios de sanidad no cubiertos por la Seguridad Social y de formación y educación que sean necesarios, imprevisibles y no periódicos.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representaciones de DOÑA Ascension y DON Alfredo , se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 1 de Octubre de 2.018, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basan ambos apelantes sus respectivos recursos, conforme alegaron sus direcciones jurídicas en los escritos de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a los pronunciamientos relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar, la cuantía de la pensión alimenticia y la extensión del régimen de vistas con respecto a la hija común menor de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien los principios generales que informan el procedimiento civil en aquellos procesos que afectan a menores, como es el caso que nos ocupa, experimentan serias variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a qui' en la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede y comenzando por el debate en torno a la atribución del uso de la vivienda familiar que solicita la apelante, hemos de tener en cuenta que de conformidad con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia y, cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo asimismo el apelante acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Con fundamento en el anterior precepto legal el primer motivo del recurso, de carácter meramente procesal, denuncia la apelante en el escrito de interposición del recurso el vicio de incongruencia omisiva ya que, si bien en la demanda inicial de las actuaciones no se solicitó la atribución de la vivienda familiar, sí que se realizó dicha petición en el Juicio Verbal, considerando el 'Juez a quo' que dicha petición vulnera el principio de rogacion de los artículo 216 y 218 del Código Civil , habiendo solicitado la apelante la oportuna aclaración/subsanación de la sentencia a través de los remedios procesales que se regulan en los artículos 214 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que fueron desestimados por el 'Juez a quo'.

Pues bien, constituye criterio jurisprudencial tan reiterado y extendido que la cita de sentencias concretas huelga por ser suficientemente conocidas, que respecto a los pronunciamientos relativos a menores en un procedimiento especial como el que nos ocupa cabe adoptar dichas medidas con independencia de lo que se pida, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades de las medidas, con la consabida excepción de la pensión compensatoria. Por ello es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos ( artículos 92 , 93 , 94 y 96 del Código Civil ) como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección ya que el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso. El propio Tribunal Constitucional declaró en su Sentencia 120/1.984, de 10 de Diciembre , que en las medidas a favor de los hijos juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores, siendo el proceso matrimonial un instrumento al servicio del Derecho de familia, en el que se dan elementos de ius cogens derivados de su especial naturaleza, los principios dispositivos y de rogación que rigen el proceso civil quiebran y son sustituidos por el de oficio o inquisitivo, de modo que las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio deberán ser resueltas por el Juez como estime mas conveniente al interés del menor. En esta misma linea indicó la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2015 , que el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello sólo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el mas digno de protección. De modo que el artículo 752-2 y 3 de Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al Tribunal, ni este podrá decidir la cuestión litigiosa basándose en la conformidad de las partes, en consecuencia, sigue afirmando la referida sentencia, 'no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecte al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales.' Efectivamente, dispone el artículo 91 del Código Civil que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Pues bien, dada la literalidad del precepto transcrito huelga cualquier comentario adicional al ser suficientemente claros los términos en que se expresa el mismo. Asimismo y comprobada la infracción procesal que se acaba de exponer, como quiera que el artículo 227.2 establece que en ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal, y que el artículo 465.3 del mismo texto legal dispone que si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso, resulta evidente que aun comprobada la falta de un pronunciamiento expreso de la 'Juez a quo' necesariamente la Sala ha de entrar a resolver la cuestión planteada Pues bien, una vez que se ha resuelto la cuestión procesal, el artículo 96 resuelve de manera clara y terminante el problema de la atribución de la vivienda familiar e el caso de que existan hijos menores de edad con un criterio dotado de un manifiesto automatismo en aplicación del interés de los menores. Mas, si bien es cierto que firme la sentencia apelada en cuanto a la atribución de la guarda y custodia a la madre ya que dicho pronunciamiento no ha sido recurrido, lo que nos llevaría a otorgar directamente a la apelante y la hija el derecho solicitado, surgen dudas acerca de si dicha vivienda tiene el carácter de familiar, pues a este respecto manifiesta el padre que no han residido en la misma con carácter permanente y de manera fija ya que, según declara, la apelante vivía con sus padres y el con los suyos tratándose, en sus propias palabras, de una relación de noviazgo en la que no existió convivencia, por lo que para dirimir tal cuestión de carácter material sustantivo, sí que hemos de entrar en el análisis de la prueba practicada. En este aspecto hemos de poner de relieve que por vivienda familiar se puede entender aquélla que constituye la residencia normal de la familia, donde de manera estable y permanente han venido habitando los esposos e hijos, cualquiera que fuera el título jurídico por el que se hubiera ocupado esa vivienda, y que constituye el ámbito habitual de desarrollo de las relaciones conyugales y de filiación Como indica nuestra Sentencia de 17 de enero de 2.012, el Tribunal Supremo ha destacado su especial protección al conceptuarla como bien familiar, no patrimonial (lo que debemos entender en el sentido de subordinar su valor o utilidad económica a la satisfacción de las necesidades familiares), al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario. En este aspecto hemos de partir de la documental que consta al folio 10 de las actuaciones, consistente en un certificado de nacimiento de la menor, en el que se hace constar de manera expresa que el domicilio de los litigantes y de la menor es el de la vivienda cuyo uso se solicita (C/ DIRECCION001 , EDIFICIO000 NUM000 . portal NUM001 , NUM002 ) así como de la documental que consta al folio 9 de las actuaciones consistente en un certificado de empadronamiento del Ayto. de DIRECCION000 que resulta ampliado por el certificado histórico de residencia que consta al folio 125.

Por lo anteriormente expuesto y ante la falta de prueba contradictoria con la descrita anteriormente que resulta expedida por organismos públicos, procede la estimación del motivo y la atribución del uso de la vivienda familiar a la apelante.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso relativo a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en pro de la menor, es común para ambos litigantes si bien en sentidos y con peticiones distintas, para lo cual hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal, relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

No acreditándose especiales necesidades de la menor habrá que inferir que las mismas serán comunes y similares a otros niños de su edad. Y por lo que se refiere a los ingresos del apelante hemos de dar por reproducidas la conclusiones fácticas del 'Juez a quo' con respecto a la cuantía de los mismos, debiendo añadirse que también cuenta con una serie de gastos ocasionados por la adquisición de la vivienda que anteriormente reseñamos (cuotas hipotecarias, seguros, etc..) cuya propiedad no resulta cuestionada, y , por otro lado, también ha de añadirse que la atribución del uso de la misma supondrá un importante ventaja económica tanto para la apelante como para la hija común, por todo lo cual procede fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 100 €.



CUARTO.- Finalmente, se solicita por el progenitor no custodio que se establezca un concreto y específico régimen de visitas para el supuesto en que los litigantes no se pongan de acuerdo. El derecho de relacionarse o derecho de visita que aparece regulado en el artículo 94 en relación con los artículos 160 y 161 del Código Civil tiene su fundamento en defender ante todo el interés del menor y que éste permanezca unido de la manera más efectiva posible con aquel progenitor que no lo tiene bajo su guarda y custodia y con los familiares de éste. La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Con la reforma operada por la Ley 42/2.003, de 21 de Noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, se refuerza el régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos, al considerar que aquéllos pueden desempeñar, por su experiencia y proximidad en parentesco, un papel crucial para la estabilidad y desarrollo del menor en situaciones de conflicto familiar, resultan modificados los artículos 90 , 94 , 103 , 160 y 161 del Código Civil . Ahora bien, como manifiesta el 'Juez a quo' en la sentencia apelada nos encontramos ante derechos personalísimos, inalienables e intransferibles, de modo que solo puede ser ejercido por la persona titular de dicho derecho, el progenitor no custodio, de tal modo que si el apelante pretende que se ejercite por sus padres, los abuelos de la menor, nos encontramos ante una clara falta de legitimación ya que los mismos tienen su propio derecho que no se pretende ejercitar ya que no son litigantes.

Una de las circunstancias que pueden dar lugar a un régimen extraordinario de visitas por parte del progenitor no custodio es aquél en el que éste reside en un país extranjero y lógicamente no se podrá trasladar a España a ejecutar su derecho de visita ni los fines de semana alternos ni días festivos aislados, como se dispone en el régimen ordinario, sino que sus visitas serán menos periódicas, por la distancia, pero de mayor duración cada vez que se produzcan. Pero hemos de recordar, e insistir en ello, que nunca puede entenderse como una posibilidad discrecional del progenitor visitante poder estar con su hija ya que el incumplimiento del régimen de visitas podría tener serias consecuencias tanto civiles como penales para el apelante.

Dicho lo anterior y habida cuenta de que es el propio 'Juez a quo' quien ha fijado un régimen de vistas de carácter ordinario con fines de semana alternos y vacaciones por mitad, lo que no es cuestionado por ninguno de los litigantes, lo único que se solicita por el apelante es la mayor precisión y concreción horaria sí como la especificación de los días de inicio y final de los periodos vacacionales, y en este sentido ha de admitirse el recurso y el sistema propuesto por el apelante que se determinará en el fallo de la sentencia apelada

QUINTO.- Estimados parcialmente los recursos de apelación interpuesto por las representaciones DOÑA Ascension y DON Alfredo y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, los recursos de apelación interpuesto por la representaciones de por las representaciones DOÑA Ascension y DON Alfredo contra la sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2.016, aclarada por auto de fecha 20 de Marzo de 2.017, dictada por el Iltmo.

Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos recovar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de: 1 º) atribuir a DOÑA Ascension y a su hija el uso de la vivienda familiar; 2 º) fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 100 €; y 3 º) establecer supletoriamente para el caso de inexistencia de acuerdo entre las partes el siguientes régimen de visitas y comunicaciones: El padre podrá estar con la menor el primer (referido a primer fin de semana completo de cada mes) y tercer fin de semana de cada mes el Viernes desde la salida de le menor de su centro escolar o, en su defecto, desde las 14.00 h hasta las 20.00 h del Domingo durante las estaciones de otoño, invierno y primavera y desde las 21 horas del Viernes hasta las 21 horas del Domingo en la estación de verano.

VACACIONES: Vacaciones de Verano: Las Vacaciones de verano se distribuirán en dos periodos: 1º Desde las 12.00 h del día 1 de Julio a las 12.00 h del 16 de Julio y desde las 12 h. el día 1 de Agosto a las 12,00 h. del día 16 de Agosto.

2º Desde las 12.00 h. del día 16 de Julio hasta las 12.00 h. del día 1 de Agosto y desde las 12.00 h.

del día 16 de Agosto a las 12.00 h. del día 1 de Septiembre.

Vacaciones de Navidad: 1º Desde las 12.00 h. del día 22 de Diciembre hasta las 20.00 h. del día 30 de Diciembre y desde las 14.00 h. a las 20.00 h. del día 6 de Enero.

2º Desde las 20.00 h. del día 30 de Diciembre hasta las 14.00 h. día 6 de Enero.

Vacaciones de Semana Santa: Igualmente se dividirán en dos períodos: 1º Desde las 20.00 h. del Viernes de Dolores a las 20.00 h. del Miércoles Santo.

2º Desde las 20.00 h. del Miércoles Santo hasta las 20.00 h. del Domingo de Resurrección.

Feria de la Manzanilla: Se dividirá en dos periodos: 1º Desde las 17 horas del Miércoles, hasta las 17 del Viernes.

2º Desde las 17 horas del Viernes hasta las 17 horas del Lunes de Resaca.

En lo que se refiere a los periodos de Vacaciones (Verano, Semana Santa, Navidad y Feria de la Manzanilla), los años pares los primeros períodos corresponderán a la madre y los segundos al padre, siendo por tanto que los años impares los primeros periodos corresponderán al padre y los segundos períodos a la madre.

Todo ello con sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.