Sentencia CIVIL Nº 676/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 357/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 357/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 3 de SANTA FE
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 722/2016
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-
S E N T E N C I A Nº 676/2019
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 27 de Septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 357/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 722/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Fe, seguidos
en virtud de demanda de Tomás Y Visitacion , representados por Rocío Raya Titos y defendidos por Fco
Javier Hermoso Choza; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por María José Sánchez-León
Fernández y defendido por Alberto Fresneda González .

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 10 de Julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Raya Titos, en nombre y representación de Don Tomás y Visitacion , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. con expresa condena en costas a la actora'.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de Abril de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 29 de Abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 12 de Septiembre de 2019, modificada posteriormente por las necesidades de este Tribunal al día 26 de Septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de Instancia interpone recurso de apelación la actora, en base a los siguientes argumentos: 1º.- Infracción de los artículos 80.1 y 82 del RDL 1/2007 de 16 de Noviembre TRLGDCU y del art. 8.2 Ley 7/1998 de 13 de Abril CGC. La sentencia considera que la cláusula litigiosa es transparente por la existencia de oferta vinculante al recoger el suelo del 4%, vulnerando el criterio Jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal, en particular la STS 291/2018 de 22 de Mayo de 2018.

2º.- Infracción del artículo 82.2 RDL 1/2007. No es un hecho controvertido la consideración de condición general de la contratación de la cláusula suelo, por lo que resulta de aplicación el art. 82.2 del RDL 1/2007 conforme al cual se invierte la carga de la prueba (debe ser el empresario el que acredite la negociación individual), no acreditándose negociación alguna entre las partes.

Dado traslado del recurso a la demandada, presentó escrito de oposición, entendiendo que la cláusula suelo no solo era clara y sencilla, sino que los actores tenían previo conocimiento de la misma, al existir una oferta vinculante e información por el notario autorizante de la operación.



SEGUNDO.- Pues bien, la cuestión objeto de debate se centra en la existencia de información previa y/o negociación sobre la cláusula litigiosa. Nos encontramos ante una escritura de préstamo hipotecario, suscrita por los litigantes en fecha 30 de Diciembre de 2002 otorgada ante Notario, Don Aurelio Nuño Vicente, bajo el número setecientos setenta y seis de su protocolo, por un capital de 81.700 € y con un límite a la variación del tipo de interés variable al establecer dentro de las condiciones financieras de la escritura: '3 .3. Límite a la variación del tipo de interés.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO por ciento (4,00%)' .

Reconoce la actora, y no es un hecho discutido, que la entidad demandada en Febrero de 2016 suprimió con carácter general para todos sus clientes la aplicación de la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios que la contenían, sin embargo no ha procedido a la devolución de las cantidades abonadas en exceso a los actores.

La sentencia de Instancia tras el análisis de la prueba concluye que los actores fueron informados de la existencia de la cláusula suelo, en base en primer lugar a la existencia de una oferta vinculante, firmada por los prestatarios cuatro días antes de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, el 26 de Diciembre de 2002, como así se acredita con la documental acompañada con la contestación a la demanda. Y en segundo lugar dado la existencia de advertencias notariales que constan en la propia escritura de préstamo, donde el Notario manifiesta que los prestatarios tuvieron la oportunidad de revisar las condiciones financieras pactadas antes de la firma; concluyendo que se supera el doble filtro de transparencia.

Centrándose con ello esta segunda Instancia en la existencia de esa superación, especialmente de la existencia de información precontractual a los actores en base a la firma de la oferta vinculante. Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Por otra parte, el mero conocimiento previo, o la posibilidad de conocimiento previo, de la existencia en un contrato de una cláusula predispuesta de estabilización del tipo de interés no basta para colmar las exigencias del control de transparencia cualificado, porque lo que éste presupone no es que la cláusula sea absolutamente indetectable sino que, además de que el adherente haya tenido la posibilidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato, también haya tenido posibilidad real de comprender previamente su importancia y funcionamiento, tratándose de una cláusula que afecta a la definición del objeto principal del contrato puesto que determina decisivamente el precio que habrá de pagar en cada revisión futura.

Como recuerdan las STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.

En la oferta vinculante firmada por los prestatarios cuatro días antes de la firma de la escritura no consta que se diese al suelo el tratamiento principal que merece, suministrando al consumidor el conocimiento sobre el efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo del mínimo establecido, examinando tal documento se limita a incluir dentro del cuadro relativo a 3ºBIS TIPO DE INTERES VARIABLE un apartado 4º (de 5) al inicio de la segunda página de dos, en el que se expone literalmente: ' Límite a la variación de tipo de interés aplicable: El tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será del 4,000%'. Tal descripción del suelo dista mucho de ser una información principal de las condiciones financieras del préstamo, dándole ese tratamiento impropiamente secundario que se merece en atención a la incidencia que provocaría en el devenir del préstamo, al igual que se estableció en la escritura de préstamo dentro de las condiciones financieras en el apartado 3.3. bajo la denominación de 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable'.

Como destaca la Jurisprudencia, es preciso que en la información precontractual se dé cumplida noticia sobre la existencia del suelo, y su incidencia en el precio del contrato, con claridad, y dándole el tratamiento principal que merece, en palabras de la STS de 1 de diciembre de 2017 'De modo que el cliente, de acuerdo con dicha información, pudo perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con la citada entidad bancaria', expresándose en similares términos la STS de 24 de noviembre de 2017, que a su vez indica que el cumplimiento del deber de transparencia exige 'El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente'.

También debemos recordar al haberse alegado como motivo de superación del doble control de transparencia la doctrina relativa a la información notarial, en relación a la STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017, dado que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso cuando el Banco no ha conseguido probar que, con anterioridad a la contratación, proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información.

Del resultado de la prueba documental, no consta que se facilitase información adicional con antelación suficiente sobre la verdadera incidencia de la cláusula suelo, a tenor de lo pactado respecto de la aplicación de un interés variable sobre la cuota. Por tanto, ofreciéndose además, en el folleto informativo aportado con la contestación, una información confusa sobre la cláusula suelo, con tratamiento impropiamente secundario, y sin aparentes efectos, dado los ejemplos que se mencionan, no podemos en definitiva compartir la afirmación de la sentencia recurrida, dando por probado que se proporcionó información suficiente para poder considerar valida la cláusula litigiosa.

En palabras de la STS de 24 de mayo de 2018: 'La simple mención consistente en 'Mínimo: 2,85%', sin indicar siquiera que se trata del interés remuneratorio mínimo (la mención se sitúa junto a otras relativas a las comisiones de cancelación), en una página que contiene numerosos datos, sin especial resalte, no es suficiente para cumplir los deberes de información de la entidad bancaria sobre un elemento esencial del contrato como es el límite a la variabilidad a la baja de los intereses del préstamo.' Por ello, debemos rechazar la valoración de la sentencia apelada sobre la transparencia de la cláusula suelo, que a tenor de lo razonado, en cuanto a su inclusión en el contrato de préstamo de 30 de Diciembre de 2002, debe ser considerada nula.



TERCERO.- Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo, la actora interesa la devolución de cantidades abonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula, en concreto se interesa las cantidades abonadas en cada cuota desde la activación de la cláusula hasta su eliminación unilateral en Junio de 2016 interesando el abono de dos cantidades diferenciadas: 1º.- 3.331,66 euros por dichos intereses abonados en exceso, y 2º.- 1369,76 euros por la amortización efectiva del recálculo del cuadro de amortización.

La demandada se opuso en su escrito de contestación, aportando cuadro de reliquidación del préstamo (documento nº 3), en el que puede apreciarse que la diferencia de intereses resultante entre la aplicación e inaplicación de la cláusula limitativa de interés a la baja, sumando las diferencias de cuota y capital, sería de 2.877,02 Euros, calculados hasta febrero de 2.016, fecha en la que la citada cláusula dejó de aplicarse.

Pues bien, como ya señalamos en nuestro Rollo 631/2018 'En cuanto al capital, la consecuencia de dar por inexistente la cláusula suelo, es la de reducir en su caso la cantidad pendiente de amortizar, no la de abonarlo a la prestataria como se pretende, al evitar la cláusula suelo en su caso que del importe de la cuota constante se destinara mayor importe a la disminución de capital. Nada acordó al respecto la sentencia firme de cuya ejecución se trata, Además, imponiéndose el pago de una condena liquida, en relación a la nulidad del límite a la baja de la variación del tipo de interés, admitiendo la ejecutada que se incluya lo abonado de más por aplicación de la cláusula suelo hasta que se dejó de aplicar, en ningún caso se ha demostrado que tal diferencia sea distinta a la establecida en la Resolución apelada'.

Existiendo controversia en cuanto a la cantidad objeto de devolución, debe estimarse las alegaciones realizadas por la demandada, en cuanto a la cantidad fijada en el cuadro de amortización, quedando las mismas determinadas en la cantidad de 2877,02 euros, de conformidad con el documento nº 3 adjunto a la contestación, que fija como fechas de aplicación de la cláusula suelo desde su activación el 4 de Febrero de 2010 hasta el 4 de Febrero de 2016, más los intereses legales desde cada pago.

Como afirma la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 5 de marzo de 2008, 8 marzo 2007, 9 junio y 21 diciembre 2006, existe una situación de 'cuasi vencimiento', determinante de la existencia de una estimación sustancial de la demanda, cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. Esta doctrina jurisprudencial, al interpretar el artículo 394 de la LEC, ha mantenido, por razones de equidad, que a los efectos de la imposición de costas, debe equiparse la estimación sustancial a la total, sobre todo en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, como es el caso, en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad.

Por tanto, dado que en este caso, la reducción entre lo pedido y lo obtenido es muy pequeña, en todo caso inferior al 10%, sumando lógicamente las consecuencias económicas de la totalidad de la pretensión del demandante, como hacemos siempre en estas pretensiones, sin separar artificialmente las peticiones de la demanda, dado que en otros casos similares examinados por esta Sección, ello ha determinado que apliquemos la doctrina de la estimación sustancial, no tratándose aquí de no aplicar el artículo 394 LEC, sino de atender a su justa interpretación, establecida por la doctrina fijada por el Tribunal Supremo.

Por ello reducida la pretensión económica de la actora, que reclamaba la cantidad total de 4.701,42 euros, quedando fijada dicha devolución en 2.877,02 euros, la pretensión económica ha sido significativamente reducida, debiendo entenderse que estamos ante una estimación parcial de la demanda, con los efectos en imposición de costas procesales que ello conlleva.



CUARTO.- En consecuencia, procede estimar la demanda, si bien reducida la pretensión económica de la demanda, no procede la condena en costas procesales debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad ( art. 394.2 Leciv) y sin condena en costas por las causadas en esta alzada de conformidad con el art. 398.2 Leciv.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Tomás Y Visitacion , contra la Sentencia de 10 de Julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Santa Fe en los autos 722/2016, revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar: 1º.- La estimación de la demanda formulada por Tomás Y Visitacion ,, frente a BANCO POPULAR S.A., declarando en definitiva la nulidad de la cláusula relativas al límite de la variación del tipo de interés establecida en la escritura de préstamo de fecha 30 de Diciembre de 2002 otorgada ante Notario, Don Aurelio Nuño Vicente, bajo el número setecientos setenta y seis de su protocolo.

2º.- Debemos condenar a la entidad financiera demandada a recalcular de las cuotas satisfechas en los préstamos, debiendo reintegrar a los demandantes, la diferencia entre lo pagado por tal préstamo en concepto de intereses por la aplicación de la cláusula suelo y que asciende a la cantidad de 2.877,02 euros, más intereses legales desde la fecha de cada pago, debiendo igualmente rehacer el cuadro de amortización sin la citada cláusula.

3º.- Dada la estimación parcial de la pretensión económica de la actora, no procede la condena en costas en la Primera Instancia debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad ( art. 394.2 Leciv).

Sin condena en costas procesales por las causadas en esta alzada ( art. 398.2 Leciv) y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.