Sentencia CIVIL Nº 676/2022, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1349/2021 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000676/2022

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Dª. MARIA CELORRIO CALVO (Ponente)

En Zaragoza, a 23 de mayo del 2022

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000791/2019 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0001349/2021, en los que aparece como parte apelanteBANKINTER SA, representado por la Procuradora de los tribunales Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. JOSE VICENTE ROLDAN MARTINEZ; y como parte apelada, D. Casimirorepresentado por la Procuradora de los tribunales, Dña. ADELA DOMINGUEZ ARRANZ y asistido por la Letrada Dña. MARÍA PAZ CRUZ JIMÉNEZ; siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. MARIA CELORRIO CALVO.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada, 1694/2021 de 21 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 12 de Zaragoza en el procedimiento 791/2019, cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que estimando la demanda:

1) Se declara la nulidad parcial de los contratos suscritos, y en concreto, de todo las cláusulas referidas a la 'opción en divisas' insertas en los mismos, teniéndose por no puestas y se condena a la demandada a recalcular o reliquidar el préstamo desde el inicio aplicando, única y exclusivamente, las cláusulas que regulan la opción en euros, determinando que la cantidad adeudada es el saldo vivo del préstamo hipotecario referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (265.000 €) la cantidad amortizada en concepto de principal, actualizada a fecha de Sentencia (siendo, el importe abonado hasta 09/03/2019 de 133.251,37 €, de los cuales 86.320,06 €,corresponden a capital), declarando la subsistencia del contrato sin los contenidos declarados nulos, entendiéndose que el préstamo lo fue en euros y que las amortizaciones debieron haberse efectuado en euros (utilizando como tipo de interés, el fijado en las sucesivas escrituras públicas otorgadas, es decir, desde el 09/11/2007 hasta el 11/04/2016, Euribor más 0,55 puntos porcentuales y desde dicha fecha hasta ahora Euribor más 0,95 puntos porcentuales).

2) Se declara la nulidad de las cláusulas relativas a los intereses de demora contenidas en los contratos suscritos por las partes teniéndose por no puestas.

3) Se declara la nulidad de las cláusulas de reclamación por posiciones deudoras y de cambio contenidas en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario de 09/11/2007, teniéndose por no puestas, y se condena a BANKINTER, S.A. a reintegrar al demandante las sumas abonadas por dicho concepto, que a la fecha de presentación de la demanda ascienden a la suma de DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON CATORCE CENTIMOS (2.591,14 €), así como a las que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda, más los intereses legales y de demora devengados por dichas sumas hasta su completo reembolso.

4) Se declara la nulidad de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, contenida en la Estipulación Quinta de la Escritura Pública de 09/11/2007, teniéndose por no puesta, y se condena a la entidad bancaria a reintegrar a la parte actora la suma de 1.370,53 euros más los intereses legales y de demora devengados por dichas sumas hasta su completo reembolso.

5) Se condena a BANKINTER, S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO. -Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de BANKINTER interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria que se opuso a la estimación del recurso y tras ello se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO. -Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29/03/2022.

CUARTO. -En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 09/11/2007 y las tres novaciones (25/04/2012, 27/05/2013 y 23/03/2016) en los contenidos relativos a la opción multidivisa, debiéndose recalcular desde el origen el cuadro de amortización tomando como tipo de interés el Euribor con diferencial previsto en las escrituras.

Además, declara también la nulidad de la cláusula de interés de demora, de la cláusula de gastos, la de comisiones por cambio, comisión por cuota impagada y condena a la parte demandada al pago de diversas cantidades como consecuencia de la nulidad y al pago de las costas derivadas del procedimiento.

BANKINTER recurre en apelación la sentencia y alega que en relación a la opción multidivisa no existe falta de transparencia que justifique la nulidad y sí un retraso desleal en el ejercicio de las acciones y prescripción. Además, sostiene la validez de las cláusulas de comisión por reclamaciones deudoras, interés de demora y se opone al pago del 100% de los gastos de gestoría, tasación y notaría.

SEGUNDO. - Cláusulas relativas a la opción multidivisa.

Esta Sala, en sentencia de 25 de abril de 2019 (ROJ: SAP Z 669/2019 - ECLI:ES: APZ:2019:669) ha resumido esta doctrina de la siguiente forma: 'la STS nº 608/2017, de 15 de noviembre , ha venido a aclarar el régimen jurídico de este tipo de productos y enclavar su naturaleza y requisitos de validez dentro del ámbito de los derechos de los consumidores y usuarios.

Como ya dijimos en la resolución de esta Sección nº 190/2018, de 2 marzo, dicha sentencia, influida por la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186- 16, caso Andriciuc , viene a mantener sustancialmente que:

-La STJUE de 3 de diciembre, caso Banic Plus Bank, asunto C-312/14 , excluyó la aplicación de la normativa MiFID a este tipo de productos bancarios y sostuvo que le era de aplicación la Directiva 93/13.

-La referida STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186-16, caso Andriciuc , establece la procedencia de realizar en los contratos de préstamo denominados en divisas, el control de trasparencia en las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de promocionarse como contrapartida por otra.

-Se trata de condiciones generales de contratación pues la existencia de un elemento en el préstamo en 'divisa extranjera', que justifica un interés más bajo que el habitual, no implica negociación individual.

-La jurisprudencia del TJUE y del TS -sentencias nº 241/2013, de 9 de mayo , nº 171/2017, de 9 de marzo y nº 367/2017, de 8 de junio -, impone que ha de aplicarse un control de trasparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta en los contratos realizados con consumidores.

-La normativa MiFID no es aplicable a este tipo de productos, pero ello no obsta a que el producto sea considerado como complejo a efectos de control de trasparencia, derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tienen para la compresión de algunos de sus riesgos.

- Los riesgos que presenta son de una parte, el riesgo de variación de tipo de interés y el riesgo de fluctuación de la moneda, no solo sobre el importe de la cuota de amortización periódica, sino también en el importe del capital debido por la variación del valor de las divisas respecto al euro, ya que además de la fluctuación del activo, se produce la fluctuación del pasivo de la operación. De otra parte, estos riesgos traen aparejados otros relacionados con la facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir el capital pendiente de amortizar si, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca llegaba a ser inferior al 125% de su contravalor en euros, del principal del préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento, o la parte deudora no aumentaba la garantía.

-Existen, por tanto, riesgos de la operación necesitados de una explicación clara.

-Es precisa una explicación de tal manera, que el profesional deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus rendimientos en esa divisa.

Concluye la referida sentencia que 'un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos'.

En la STS de 14 de noviembre de 2019, (ROJ:STS 3627/2019), con cita de diversas resoluciones del TJUE acerca de esta cuestión, se indica '4.-en lo que se refiere a la hipoteca multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C- 186/16, caso Andriciuc , declaró en su apartado 48: 'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)'.

Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

'Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)'.

5.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

6.- Además, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18 , Dziubak) introduce un matiz interesante, al examinar las cláusulas que establecen que el capital del préstamo se entregue en moneda nacional, conforme al precio de compra de la divisa extranjera, mientras que las cuotas mensuales tendrán un importe a calcular en función del precio de venta de la misma divisa. Según el TJUE, esta diferencia otorga un margen de beneficio para el prestamista, al tiempo que supone un mayor coste para el consumidor que es indeterminado y queda a la discreción del propio prestamista, sin que el prestatario pueda evitarlo.

Si la entidad prestamista no realiza realmente las operaciones de compra y venta de las divisas, sino que únicamente las utiliza como un índice para concretar el capital pendiente de amortizar y el importe de cada cuota mensual, no debería aplicar un tipo comprador de la divisa en un caso y un tipo vendedor en otro, pues obtiene una ganancia injustificada, al cargar en cada recibo mensual el margen correspondiente a una compra de divisas que realmente no se ha realizado.

Y, en todo caso, el capital prestado se incrementa ya en ese margen desde el momento de la constitución del préstamo'.

TERCERO. -En el presente supuesto, sostiene la recurrente que hubo negociación individualizada, pero no existe prueba de tal negociación, que no cabe presumir por el hecho de que lo contratado se aparte del contenido usual de los préstamos hipotecarios -en moneda nacional- porque el clausulado multidivisa es también predispuesto. Por ello, debemos tratar la cuestión desde la perspectiva de las condiciones generales de la contratación, y por tanto analizar la transparencia.

De la doctrina jurisprudencial expuesta queda claro el riesgo de este tipo de préstamos y la información que se ha de suministrar sobre ello. No consta ningún tipo de información por escrito que se hubiese suministrado al cliente con anterioridad a la contratación. No hubo información precontractual -se niega la firma del documento 11 aportado por la demandada y se solicitó pericial caligráfica a la que luego la demandada renunció- y la postcontractual no subsana la ausencia de información previa.

No se ha justificado que efectivamente se diera la información que era necesaria para la contratación del producto incluidos los riesgos concretos y detallados asumidos con la contratación (cambio en el capital debido, alteración de garantía e incluso vencimiento anticipado en caso de determinada fluctuación de la moneda).

Se utiliza una fórmula estereotipada de exoneración de responsabilidad, mediante la que se pretende haber informado al cliente de los riesgos a través de un texto en el que primero se indica que el cambio de divisa no eleva el límite y a continuación que el contravalor en euros sí puede ser superior al límite. 'Los prestatarios conocen y aceptan que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER SA de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en euros pudiera ser superior al límite pactado'.

En la cláusula financiera segunda se explica el sistema de amortización y se pacta: 'Si se modificase el tipo de interés y/o la divisa, se ajustarán las cuotas mensuales constantes, a las que resulte de dicha variación'. Y en la cláusula tercera letra D se indica que 'Al vencer cada periodo de amortización, la parte prestataria podrá sustituir una divisa por otra de las cotizadas en España. El contravalor de la divisa saliente se calculará en base al cambio comprador del euro publicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el cambio de divisa y la divisa entrante se calculará en base al cambio vendedor del euro publicado por Bankinter el mismo plazo. Igualmente podrá convertirse a euros. La sustitución afectará al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar dispuesto en una sola divisa'.

No es una forma clara de explicar todos los riesgos de este tipo de préstamo, sobre todo en lo referente a la alteración del capital pendiente de pago. Se dice que la sustitución de la divisa afectará al saldo pendiente del préstamo, pero no se indica de qué forma. Ni siquiera se advierte con claridad de que podría ser un saldo superior al inicialmente pactado y desde luego no se incluyen escenarios posibles que es la verdadera forma de comprender cómo funciona este cambio de divisa.

El clausulado multidivisa de este préstamo constituye una condición general, su redacción no es clara y transparente para un consumidor medio y no se proporcionó la información necesaria, al margen de la redacción del clausulado, para poder entender los riesgos del producto.

No se han acreditado especiales conocimientos en el demandante que pudieran exonerar a la demandada de proporcionar la información que debía haber proporcionado.

Cuando una cláusula o cláusulas no son transparentes, para declararlas nulas es preciso que causen un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato en detrimento del consumidor de que se trate. En relación con las cláusulas multidivisa, la exigencia de desequilibrio ha de analizarse de modo diferente. Desde el momento en el que el profesional es conocedor de riesgos como la posibilidad de que aumente el capital pendiente a pesar de haber amortizado cuotas, y no informa de manera clara al cliente de esta circunstancia, se genera ese desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Es un desequilibrio que hay que valorar en el momento de la contratación y sin que sea posible hacer un análisis a posteriori según la evolución del préstamo puesto que el desequilibrio económico solo se puede conocer finalizada la vida del préstamo. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 15 de noviembre de 2017, nº 608/2017, rec. 2678/2015, ' la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio , en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos' (...) ' La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas'[...] 'La posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario'.

Por ello se ha de concluir que ese clausulado no transparente genera además desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y es nulo, debiéndose desestimar el recurso.

CUARTO. - Retraso desleal

La recurrente invoca el denominado retraso negligente en la reclamación, ya que el contrato se celebró en 2007 y no se efectúa reclamación hasta el año 2019.

EL TS, en relación con esta doctrina, en STS de 2 de marzo de 2017 indica los requisitos para su aplicación: 'la aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre )'.

En STS de 24 de abril de 2019 (ROJ: STS 1316/2019): 'para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )'.

La base de la doctrina del verwirkungse encuentra en la buena fe contractual, es decir, se trata de sancionar a la parte que no actúa de conformidad con la buena fe prevista en el artículo 7 del CC .

No cabe apreciar tal comportamiento en los demandantes, que ejercitaron la acción cuando fueron conscientes de las consecuencias económicas reales de la operación realizada, y de que tales consecuencias se prolongaban en el tiempo y suponían que pese a haber estado pagando mensualmente las cuotas del préstamo, no estuviera disminuyendo la cantidad a devolver, y ello porque la demandada -que invoca la ausencia de buena fe en los demandantes- no cumplió con sus obligaciones de información precontractual y no le advirtió debidamente del riesgo que estaba contrayendo.

Por ello ha de desestimarse este motivo de oposición.

QUINTO. - Prescripción.

El plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC no es aplicable en los supuestos, como el presente, en el que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta y no anulabilidad, aunque no afecte a todo el contrato.

En cuanto a la prescripción, BANKINTER alegó en la contestación a la demanda la prescripción de la acción sin indicar el plazo aplicable. La acción para solicitar la nulidad del clausulado multidivisa es imprescriptible y la de reclamación de cantidades está sujeta al plazo de quince años previsto en el art. 1964 CC, en los términos de la Disposición Transitoria quinta de la Ley 42/2015, y a fecha de interposición de la demanda (julio 2019) no habían transcurrido, ni siquiera desde la firma del contrato de préstamo

SEXTO. - Gastos de notaría, gestoría y tasación.

La apelante considera improcedente que se le condene al pago del importe total de los gastos de notaría. La sentencia condena al pago de la mitad de los gastos de notaría, el recurso se desestima.

1.- Gastos de gestoría.

Tras conocerse la STJUE 16/07/2020, el TS ha dictado su STS 555/2020, de 26 de octubre explica: 'Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'.

El recurso se desestima.

2.- Gastos de tasación.

Según STS 35/2021, de 27 de enero (ROJ: STS 61/2021), 'Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos: 'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario'.

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente: 'Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán'.

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, 'las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse'.

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva'.

El recurso se desestima.

SÉPTIMO. - Cláusula de comisión por reclamaciones deudoras

'En caso de cuotas vencidas y no pagadas se establece una comisión de 12,02 euros para compensar los gastos de regularización de la posición y se devengará en cada situación que se produzca'.

Como ya se dijo en la Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2018 (ROJ: SAP Z 1518/2018 - ECLI:ES: APZ: 2018:1518): ' En cuanto a la Comisión por impago de cuotas o por posiciones deudoras, hay que reiterar también, como recoge la S.A.P. Zaragoza, secc. 4ª, 344/15, 3-11 , son abusivas, pues no responden a servicio alguno. El hecho de que no se hayan hecho efectivas en nada afecta a la nulidad contractual, pues ésta no depende de su activación, sino de su propia existencia; se haya o no aplicado'.

En la sentencia de 3 de noviembre de 2015 a la que nos remitíamos se indica que 'e n aplicación de las citadas normas, se hace imprescindible, para considerar debidas las comisiones litigiosas, no sólo que las mismas hayan sido previstas en los contratos suscritos entre las partes, esto es, que hayan sido expresamente pactadas sino que las mismas gocen de reciprocidad, esto es, que contra el pago de la misma el cliente reciba un servicio ('efectivamente prestado o gasto habido' dice la normativa bancaria referida). Significa pues, que, de no acreditar la existencia del servicio efectivamente prestado o la realidad del gasto, el pago de la comisión realizado por el cliente carecería de causa y el cobro se reputaría indebido surgiendo la obligación de su devolución'.

El TS en Sentencia de 25/10/2019, ha declarado la nulidad de una cláusula similar a esta. Para ello parte de los requisitos mínimos que exige el Banco de España para considerar que esta comisión sea acorde con las buenas prácticas bancarias, y que son: '(i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.'.

El carácter genérico y automático de la comisión, causa un desequilibrio en las prestaciones (art. 82.1 TRLGDCYU) y por tanto es una cláusula abusiva.

Se desestima el recurso.

OCTAVO. - Interés de demora.

El contrato celebrado entre las partes establece (Cláusula Sexta) que, 'Si por cualquier causa la parte prestataria demorase el pago de las cuotas en la forma y plazos estipulados, dichas cuotas devengarán a favor de Bankinter por todo el tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya producido y el rembolso del exceso, el tipo de interés vigente en aquel momento para esta operación más un diferencial de sobregiro de nueve con cincuenta (9,50) puntos.'

Dicha cláusula, de acuerdo con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en STS 364/2016 de 3 de junio, debe ser considerada abusiva al superar el límite de dos puntos sobre el interés remuneratorio.

Se desestima el recurso en este punto.

NOVENO. - Costas

La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena a la parte apelante al pago de las costas de segunda instancia ( arts. 394 y 398 LEC) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( DA 15ª LOPJ).

Por lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER frente a la sentencia 1694/2021 de 21 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 12 de Zaragoza en el procedimiento 791/2019, confirmamos íntegramente la resolución recurrida con condena a la demandada apelante al pago de las costas en ambas instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.