Sentencia Civil Nº 677/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 613/2006 de 21 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00677/2006

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 613/06

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 281/05

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 677

En la ciudad de Pontevedra, a veintiuno de diciembre del año dos mil seis.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario, seguidos con el núm. 281/05 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Tui, siendo apelante la demandada "CUBIERTAS DE PIZARRA CAPIGAL, S.L", representada por la procuradora Dª Maria José Giménez Campos, y asistido del letrado Dª Ana Sineiro Núñez, y apelada la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la nave sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Vigo, representado por la procuradora Dª Maria del Amor Angulo Gascón y asistido del letrado D. Javier Lois Bastida.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 2 de junio de 2006, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Tui pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora D MARÍA ANTONIA DUQUE SIERRA en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 , NUM000 DE VIGO contra la entidad CUBIERTAS DE PIZARRA CAPITAL, S.L. la debo condenar y condeno a abonar a la actora la cantidad de 15.406,00 euros, más los intereses legales de dicha cantidad incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución, sin hacer especial imposición de las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandada se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 20 de julio de 2006 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia mediante la que se estime el recurso de apelación y se revoque la de instancia, dictándose otra por la que se acuerde la desestimación de la demanda, con condena en costas de primera instancia e imposición de las del recurso si la adversa se opusiere al mismo.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandante, se dio traslado a la demandante, que se opuso al mismo, postulando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que se confirme la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, tras lo cual, con fecha 28 de septiembre de 2006 se elevaron los autos a esta Audiencia, turnándose a la sección primera, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer .

CUARTO.- Al observarse la existencia de un defecto subsanable se acordó devolver los autos al Juzgado de procedencia para su subsanación, que se llevó a cabo con el resultado que obra en autos y en atención al cual con fecha 6 de noviembre se elevaron nuevamente a esta Sección para la resolución del recurso.

QUINTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada en la medida en que no se opongan a los que seguidamente se exponen.

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de la ciudad de Vigo, compuesto por cuatro naves industriales dedicadas a actividad comercial y almacén, acción por incumplimiento contractual ex arts. 1101 y 1544 CC , contra la mercantil "Cubiertas de Pizarra Capigal, S.L.", en reclamación de cantidad con base en los siguientes hechos:

1º En el mes de mayo de 2003, la demandante celebró con la demandada un contrato de ejecución de obra con suministro de material, consistente en la reparación del canalón de la cubierta de la nave, que se encontraba en malas condiciones y filtraba agua, según presupuesto presentado el 25 de mayo de 2003 por importe de 3.000 €, pagaderos al contado a la entrega de los trabajos.

2º La mercantil demandada terminó los trabajos a finales del año 2003, emitiendo con fecha 2 de enero de 2004 una factura por importe de 5.793'40 €, superior al precio ofertado y en pago parcial del cual la demandante entregó en fecha 2 de marzo siguiente un cheque de 2.896'70 €, como pago parcial de los trabajos.

3º La obra realizada por la demandada presenta graves defectos constructivos que hacen prácticamente imposible la habitabilidad de la nave en días de lluvia, toda vez que el agua se filtra al interior, provocando graves daños y molestias tanto a las mercancías allí estibadas como al personal.

4º Tales defectos consisten en que la solución constructiva ofertada por la demandada, esto es, la colocación de nuevos canalones por el interior de los antiguos, se ha ejecutado de forma inadecuada, ya que, de un lado, los nuevos canalones carecen de cualquier pendiente y han reducido considerablemente la sección de los primitivos, y, de otro lado, al haberse realizado sin retirar previamente las chapas de la cubierta fue imposible llevar los baberos del canalón nuevo en largo suficiente por debajo de las chapas, por no existir hueco que permitiera la maniobra de trabajo, todo lo cual origina que, en momentos de lluvia intensa, se produzcan desbordamientos que dan lugar a goteras.

5º La reparación de lo mal hecho y la correcta ejecución de los trabajos contratados asciende a 36.000 € más IVA, que junto con los honorarios del perito cuyo informe sirve de fundamento a la demanda (384 €) son objeto de reclamación por la actora.

La mercantil demandada, tras reconocer tanto la relación contractual y la certeza de los términos de referencia sobre el precio y la forma de pago, como el hecho de haberse ejecutado la obra, se opone a la demanda argumentando que, a petición de la demandante, elaboró hasta tres presupuestos de los que la actora escogió el más económico, a sabiendas de que simplemente garantizaba la colocación del canalón y no el resultado o supresión de las filtraciones, causadas por defectos constructivos preexistentes y cuya solución pasaba por la elección del tercero de los presupuestos, que incluía el levantamiento de la cubierta y la sustitución de los canalones por otros nuevos, sin que en lo que se refiere a los trabajos efectivamente contratados se constate deficiencia alguna.

Centrado así el debate, el Juzgado "a quo" examina detenidamente la prueba practicada y concluye, primero, que con el contrato de litis la demandada se obligó a la realización de unas obras para la consecución con éstas de un fin determinado: la erradicación de las humedades que se filtraban a través del canalón de la cubierta; y, segundo, que esta finalidad no fue conseguida en modo alguno, puesto que los problemas no sólo persisten sino que se han agravado debido a la inidoneidad de la solución realizada y a su defectuosa ejecución. Con estas premisas, la sentencia considera que existe un incumplimiento contractual y, en consecuencia, de acuerdo con los arts. 1098 y 1101 CC , la procedencia de la obligación de resarcimiento a cargo de la demanda, estimando parcialmente la demanda al entender que la indemnización debe limitarse al coste de deshacer lo mal hecho y colocar correctamente los canalones, reduciendo después la cifra resultante en un tercio en aplicación de la facultad moderadora del art. 1103 CC dada la desproporción con el importe del presupuesto pactado, sin que admita la reclamación de los honorarios del perito al no tratarse de un daño o perjuicio indemnizable, sino de un gasto para un juicio.

Contra esta resolución se alza la parte demandada articulando su recurso sobre dos motivos: en primer lugar, se denuncia la infracción del art. 435 LEC , al haberse acordado la práctica de una diligencia final sin que concurran los motivos que legalmente la justifican, supliendo así el Juzgado la inactividad de la adversa, diligencia que además se ejecutó contraviniendo el principio de igualdad de partes, por lo que interesa que el resultado arrojado no se tenga en consideración; y, en segundo lugar, bajo la rúbrica de "error en la apreciación de la prueba", se insiste en que la practicada en el juicio evidencia que, tal y como se recoge en el presupuesto aceptado por la actora, la demandada se comprometió a ejecutar la obra consistente en suministro y colocación de canalón continuo, instalado sobre el canalón existente deteriorado, incluida la colocación de chapa entre canalón y panel cubierta para evitar que rebosase, lo que se ejecutó conforme a lo convenido, y de forma correcta, sin que exista prueba alguna de que se hubiese pactado otra obra, como por otra parte se desprende de los informes periciales aportados de adverso y que cifran el coste de los trabajos en unas cantidades totalmente desproporcionadas en relación con la consignada en el presupuesto.

SEGUNDO.- Razones metodológicas aconsejan comenzar el análisis por el primer motivo de impugnación, ya que su estimación o rechazo pueden incidir en el acervo probatorio y, por ende, en el segundo de los motivos.

La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil proclama en su apartado XII : "La ley suprime las denominadas , sustituyéndolas por unas diligencias finales, con presupuestos distintos de los de aquéllas. La razón principal para este cambio es la coherencia con la ya referida inspiración fundamental que, como regla, debe presidir el inicio, desarrollo y desenlace de los procesos civiles. Además, es conveniente cuanto refuerce la importancia del acto del juicio, restringiendo la actividad previa a la sentencia a aquello que sea estrictamente necesario. Por tanto, como diligencias finales sólo serán admisibles las diligencias de pruebas, debidamente propuestas y admitidas, que no se hubieren podido practicar por causas ajenas a la parte que las hubiera interesado".

Acto seguido, se añade: "La Ley considera improcedente llevar a cabo nada de cuanto se hubiera podido proponer y no se hubiere propuesto, así como cualquier actividad del tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado. Las excepciones a esta regla han sido meditadas detenidamente y responden a criterios de equidad, sin que supongan ocasión injustificada para desordenar la estructura procesal o menoscabar la igualdad de la contradicción".

En consonancia con estos principios, el art. 435 LEC, después de contemplar en su apartado 1º las reglas con arreglo a las cuales el tribunal puede acordar, siempre a instancia de parte, la práctica de una diligencia final, establece en su apartado 2º que "excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a casa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos"; y en el segundo párrafo del mismo apartado, para reforzar esa excepcionalidad, se impone un especial deber de motivación al disponer que "en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos".

En el supuesto enjuiciado, la parte demandante aportó con el escrito de demanda dos dictámenes periciales sobre la realidad de los daños, sus causas y el importe de los trabajos necesarios para su reparación, proponiendo en el acto de la audiencia previa, entre otras, la práctica de prueba pericial consistente en la comparecencia de los peritos autores de los dos informes a los efectos del art. 347 LEC (exposición completa del dictamen; explicación del dictamen o de alguno de sus puntos cuyo significado no se considere suficientemente expresivo a los efectos de la prueba; respuestas a preguntas y objeciones sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos; respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo; crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria; formulación de las tachas que pudieran afectar al perito...); prueba que fue admitida por la Juzgadora "a quo".

Los dos peritos, D. Jesús María y Dña. Sofía , ambos arquitectos técnicos, comparecieron en el juicio y se ratificaron en sus respectivos dictámenes, respondiendo a las preguntas que les fueron formuladas, tras lo cual, practicada que fue el resto de la prueba admitida, se concedió la palabra a las partes para conclusiones, quedando los autos conclusos para sentencia.

Por auto de 10 de abril de 2006, el Juzgado "a quo" acordó practicar como diligencia final que "por uno de los dos peritos de la parte actora, siendo indiferente que se trate de uno u otro y dentro del plazo de 15 días, se emita informe complementario indicando el coste sólo de colocación o mano de obra, de nuevos canalones en la cubierta de la nave de la actora, sin incluir ni el material ni la retirada de los existentes, que ya consta determinada".

Sobre la procedencia de esta diligencia final se argumentaba en el razonamiento jurídico segundo: "En el presente caso, se considera que con la práctica de la prueba pericial de parte no han quedado debidamente esclarecidos algunos extremos relevantes para dictar sentencia, por lo que considerando que con una ampliación o precisión sobre uno al menos de los dictámenes podrán quedar aclaradas tales cuestiones y en este sentido, procede acordar como diligencia final la que se relaciona en la parte dispositiva de esta resolución".

La expresada resolución fue recurrida en reposición por la parte demandada; recurso que el Juzgado "a quo" rechazó con carácter previo a dictar sentencia.

Pues bien, el estudio de los dictámenes aportados con la demanda, en relación con las aclaraciones realizadas por ambos peritos en el juicio y la justificación que se expone en la resolución, ponen de relieve que lo que se pretende no es una ampliación del dictamen a otros puntos conexos, sino un desglose o precisión (en los informes se plasman cantidades alzadas por el total de los respectivos conceptos, mientras el Juzgado interesa que se concrete una determinada partida de las que componen el total).

Al tratarse de una aclaración y no de una ampliación, esta petición podía haber sido objeto por parte de la Juzgadora "a quo" de cuantas preguntas considerare pertinentes, al amparo del art. 347.2 LEC , que autoriza al tribunal para "formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio".

Mas lo que no cabe es que, si no se formularon preguntas ni se pidió una explicación en el juicio, se utilice el mecanismo de las diligencias finales para suplir la falta. Si la parte interesada no pidió la aclaración y el Juzgador no estimó oportuno recabarla en la vista, el hecho a que se contrae habrá de analizarse a la luz del resto de la prueba practicada, con aplicación en su caso de las reglas sobre la carga de la prueba (art. 217 LEC ).

No estamos ante el supuesto de que "actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes", sino de una omisión u olvido al no interrogarse al perito sobre una cuestión contenida en su dictamen, por lo que no concurre el presupuesto exigido en el art. 437.2 LEC para acordar excepcionalmente la práctica de oficio de una diligencia final, con la consecuencia de que su resultado no puede tenerse en consideración.

TERCERO.- En realidad, el núcleo del debate se centra en el segundo de los motivos de impugnación, y más concretamente, en la determinación del objeto del contrato celebrado entre las partes, ya que mientras la recurrente afirma que, entre los tres presupuestos ofertados, la actora optó por el más barato, limitado a la colocación de nuevos canalones, en lugar del que recomendaba la demandante y que incluía el levantamiento de la cubierta y la sustitución de los canalones viejos por otros nuevos, mientras que la demandante, en tesis asumida por el Juzgado "a quo", sostiene que la obra contratada tenía por objeto evitar las filtraciones que venían produciendo.

La detenida revisión de la prueba practicada conduce a la Sala a una conclusión distinta de la sentada en la sentencia recurrida.

En efecto, con independencia de que no se haya probado la existencia de tres presupuestos con diferentes contenidos, lo cierto es que en el presupuesto aportado por la demandante (folios 13 y 14) se expresa el siguiente concepto:

"1,00 Ml. De suministro y colocación de canalón en continuo, modelo 400 cornisa, en aluminio lacado, instalado por debajo del canalón existente deteriorado, incluso colocación de chapa entre canalón y panel cubierta para evitar que rebose................................. 18,03 €. 3000 Pts.

TOTAL CAPÍTULO 0001................. 18,03 €. 3.000 Pts.

"001 CANALÓN.........................................18,03

TOTAL EJECUCIÓN OBRA................................ 18,03

Base imponible..................................... 18,03

IMPORTE PRESUPUESTO................................ 18,03

3.000

Y a continuación se indica: "ESTE PRESUPUESTO TIENE UNA VALIDEZ DE 60 DÍAS A PARTIR DE LA FECHA Y ANTES DE SU ACEPTACIÓN. ESTE CANALÓN TIENE UNA GARANTÍA DE 10 AÑOS. SOBRE ESTOS PRECIOS SE APLICARÁ EL I.V.A. CORRESPONDIENTE".

En la factura emitida por la demandada "Cubiertas de Pizarra Capigal, S.L." y aportada con la demanda (folio 15) se indica: "Por colocar canalón en nave de la comunidad con una garantía de aluminio de 10 años (descripción).... 277,00 (unidad).... 18,03 (precio).... 4.994,31 (importe)....".

Al pie de la factura consta: "TOTAL BRUTO.... 4.994,31.... B. IMPONIBLE.... 4.994,31.... IVA 16%... 799,09.... TOTAL FACTURA.... 5.793,40 € (963.941 Pts). FORMA PAGO: CONTADO".

A la vista de estos documentos parece claro, primero, que el contrato celebrado entre las partes tuvo por objeto exclusivamente la colocación de un canalón por debajo del existente deteriorado, así como de una chapa entre el canalón y el panel de la cubierta para evitar que rebosase; segundo, que el precio se pacto en función de los metros lineales; y, tercero, que ese precio incluía el suministro del material y su colocación.

Por tanto, la contratista se obligaba a instalar el canalón y la chapa entre el canalón y el panel de cubierta, lógicamente de acuerdo con la "lex artis" o las buenas prácticas constructivas, comprometiéndose a un doble resultado: la colocación del canalón de forma que sirviese a su destino y de la chapa a fin de que no rebosase el agua. No incluía ni el levantamiento de la cubierta ni la sustitución del canalón deteriorado ni, en definitiva, la eliminación de las filtraciones causadas por cualesquiera otros motivos.

Esta conclusión se refuerza si comparamos el presupuesto elaborado por la demandada y la posterior factura (4.994'31 € más IVA) con los dictámenes periciales emitidos por los peritos Sres. Jesús María (folios 17 y ss.) y Arca Naviero (folios 33 y ss.), que cuantifican las obras de reparación en 96.703 € y en 36.000 €, respectivamente, en ambos casos sin incluir impuestos. Aunque eliminemos del primero de los informes la partida correspondiente a la retirada de los canalones de aluminio colocados por la demandada (1.662 €), aun restan 95.031 € (partiendo de esa misma cifra, restarían 34.380 € en el segundo informe), fácilmente se observa la desproporción existente de 19 a 1 en el caso del perito Sr. Jesús María y de 7 a 1 en el de la perito Sra. Sofía , lo que confirma que en el presupuesto ofertado no podían incluirse la totalidad de las partidas recogidas en los dictámenes.

Sentada cual es la obligación contractualmente asumida por la demandada, es decir, la obra a cuya ejecución se comprometió a cambio de un precio (arts. 1544 y ss. CC ), el problema se traslada a determinar si cumplió o no con la obligación asumida. Cuestión que debe responderse negativamente.

El perito Sr. Jesús María señaló en su informe, ratificado explicado en el juicio, que "no se han colocado nuevos canalones, sino que la solución adoptada ha consistido en introducir un nuevo canalón, de sección inferior en el interior del ya existente, No obstante, esto no soluciona el problema, ya que entre ambos canalones se filtra agua, ocasionando humedades en la planta inmediatamente inferior. Posteriormente y a la vista de que el problema no estaba subsanado, la empresa constructora procedió a la colocación de un perfil de aluminio, en forma de L, que monta entre el nuevo canalón y se introduce por debajo de las planchas de cubierta. Sin embargo dicha solución tampoco ha solucionado el problema, ya que el ajuste no es perfecto, y se sigue filtrando agua al canalón inferior. En la ejecución de estos trabajos se procedió a doblar las chapas de cubierta para intentar realizar un mejor ajuste. En intervenciones posteriores se procedió, sin éxito, a sellar juntas donde se creía que podía filtrarse el agua, algo imposible de determinar ya que el agua de filtra por lugares distintos a donde aparecía la humedad en el caño antiguo" (folio 20).

Al analizar las causas de esta situación, el referido perito Sr. Jesús María indicó que "la solución ofertada por la empresa CUBIERTAS PIZARRA CAPIGAL, S.L." es complicada de ejecutar, teniendo en cuenta que para la colocación del caño no ha procedido a levantar la cubierta existente; algo fundamental, ya que la cubierta actual no permite maniobrar en un espacio tan escaso, lo que implica: 1) Que el caño que se coloca interiormente deba ser de dimensiones inferiores que no garantizan la recogida del caudal máximo, lo que ocasiona desbordamientos del agua que acaban en el caño antiguo deteriorado; 2) Que la lluvia por efecto del viento se filtre entre ambos caños y acabe siendo recogida por el caño antiguo deteriorado; 3) Que la unión de los distintos tramos del nuevo canalón no puedan soldarse ni sellarse con comodidad y por tanto existan puntos por los que se acaba filtrando el agua al caño antiguo; 4) Que la disposición del nuevo caño no se pueda ejecutar con las pendientes adecuadas para la desviación de las aguas hasta las bajantes. Las posteriores intervenciones, que consistieron en la colocación de un perfil en forma L... fue lamentable ya que para poder ajustarlas a las planchas de cubierta se procedió a golpear estas y tratar de doblarlas para realizar un ajuste fino y su posterior sellado, lo que además de deteriorar las planchas no consiguió su objetivo, ya que el agua seguía filtrándose por el resto de causas citadas" (folio 21).

Y el mismo perito concluyó: "la solución ofertada se presenta como totalmente inadecuada para resolver el problema de humedad que padecía la nave, además de que los trabajos se deberían haber realizado levantando la actual cubierta, al no disponer de espacio suficiente para desarrollar los trabajos"; como solución, propuso "el desmontado del canalón original, para lo que se hace necesario levantar la cubierta, ya que por falta de espacio es imposible colocar nuevos canalones sin retirar el material de cubrición" (folio 21).

En el mismo sentido, la perito Sra. Arca dictaminó que "los canalones colocados por la empresa (...) han reducido considerablemente la sección de los iniciales de las naces, por ello en momentos de lluvia intensa se producen desbordamientos que producen goteras y los daños mencionados (...) Los canalones de aluminio se han colocado sin apenas maniobra de trabajo pues (...) en ningún momento se movieron las chapas que forman la antigua cubrición de las naves (...). Ante ello, resulta lógico que al llenarse el canalón desborde agua, pues se supone que ha sido imposible llevar los baberos del canalón nuevo en largo suficiente por debajo de las chapas, ya que ni siquiera cabía la mano de una persona. Se desconoce el por qué se ha reducido tanto la sección de parte de los canalones aunque se supone que ha sido por falta de maniobra de trabajo consecuencia de la solución adoptada por al empresa (...) Los posteriores trabajos de reparación efectuados por la misma empresa (...) con colocación de chapas y realización de sellados para evitar esta entrada de agua, no han solucionado el problema, todo lo contrario".

La citada perito coincidió en la conclusión sentada por el Sr. Jesús María , al resaltar que "la solución ofertada y realizada (...) ha sido mal ejecutada para resolver los problemas de entrada de agua de la lluvia que presentaban las naves. Siendo inadecuada, a criterio de la que suscribe, la manera de ejecutar la solución ofertada, los posteriores trabajos de reparación han sido meros remiendos sin criterio alguno y también mal ejecutados", proponiendo como solución, "siguiendo el criterio de colocar un canalón dentro de otro, según la oferta de la empresa (...) se propone la ejecución de un canalón en tela de PVC (también podría quitarse el canalón antiguo y colocar otro nuevo y del mismo material)", lo que incluiría "desenroscar y retirar las piezas de cumbrera; desenroscar las sujeciones de las chapas existentes moviendo éstas hacia la cumbrera para poder disponer de zona de trabajo; quitar todos los canalones y piezas añadidas colocadas por la empresa; bajada y transporte a vertedero autorizado; preparar en zona aparte el canalón de PVC con ancho suficiente de babero para poder meterlo en los laterales, debajo de las chapas del tejado, y evitar que rebose el agua en estas zonas; se irá colocando el canalón y se irán bajando las chapas hasta su lugar adecuado atornillándolas; se colocará un rastrelado por debajo de las chapas, cerca del canalón, si se considera necesario para sujetar el babero; se sujetarán de nuevo las piezas de cumbrera" (folios 37 y 38).

En suma, más que la solución ofertada sea adecuada o deje de serlo, el problema radica en que, primero, no se ejecutó de conformidad a lo pactado (el presupuesto incluía el "suministro y colocación de canalón en continuo, modelo 400 cornisa, en aluminio lacado, instalado por debajo del canalón existente deteriorado", mientras que la demandada lo colocó por dentro y no por debajo), y, segundo, en que se ejecutó incorrectamente (tanto porque no se levantaron las planchas del panel de cubierta próximas al canalón para disponer de mayor capacidad de maniobra y poder insertar el canalón con el babero, con una pendiente mínima que permitiese la evacuación, como porque se utilizó un canalón de sección insuficiente en relación con el volumen de agua que debía recoger; nótese que, si bien el Sr. Jesús María habla también de "solución inadecuada", lo hace en el entendimiento de que el contrato tenía por objeto la eliminación de las humedades, lo que no es el caso).

Tales defectos impiden que la obra realizada sirva para el destino que motivó su contratación: sustituir los canalones antiguos por otros nuevos que desarrollaran correctamente las funciones de evacuación de aguas pluviales que aquellos, por su antigüedad, habían dejado de prestar. Inhabilidad que pone de manifiesto un incumplimiento de la obligación asumida por la demandada en el contrato y que, aunque referida a la colocación de los canalones, ni se acometió conforme a lo pactado ni se ejecutó correctamente, y se dice "incumplimiento" porque, a pesar de que la demandada efectuó la obra (colocó los canalones), los defectos que presentaba eran de tal consideración en relación con la imposibilidad de lograr el fin del contrato que llevan a considerar que estamos ante un verdadero incumplimiento, en el sentido previsto en el art. 1101, 1124 y 1544 CC .

La demandada alega que se limitó a ejecutar la obra contratada en el presupuesto. Mas esto no es cierto porque ni se adecuó a lo pactado en el presupuesto, ni, aunque así hubiera sido, ejecutó correctamente la obra ofertada. Adviértase por otra parte que la demandada, como empresa especializada en la construcción y reparación de cubiertas, no podía dejar de prever las consecuencias de ejecutar la obra sin levantar las planchas (muy escasa capacidad de maniobra) o colocando los nuevos canalones por el interior de los antiguos (insuficiencia de la sección del canalón, pendiente insuficiente...), debiendo advertir a la demandante de los efectos que pudieran derivarse del empleo de un material inadecuado y de la necesidad de adoptar las medidas imprescindibles para dotar al canalón de las características que permitieran su correcto funcionamiento, conforme a las reglas de la "lex artis" o, en general, de la buena construcción.

En conclusión, la prueba practicada acredita sin ningún género de dudas que el trabajo desarrollado por el demandante presentaba diferentes deficiencias imputables a una ejecución negligente o imperfecta, ya fuere por falta de atención al no prever lo que era fácilmente previsible para cualquier profesional, ya fuere por la falta de cuidado al adoptar las precauciones que la experiencia le decía, lo que determina la existencia de un incumplimiento imputable al profesional de naturaleza tal que se traduce en la inhabilidad, o al menos inadecuación, de la obra para el fin perseguido.

El contrato de obra, que el Código Civil (art. 1544 ) denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso (art. 1258 CC ), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (SSTS. 4 de septiembre de 1993 y 12 de julio de 1994 ). Consecuencia de lo anterior es la obligación de la parte llamada "contratista" de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada (STS 30 de enero de 1997 ).

En el supuesto enjuiciado, la índole de los trabajos encargados imponía a la demandada, como obligación inherente a la naturaleza del contrato, la de realizar diligentemente la colocación de los nuevos canalones y de los elementos accesorios, de forma que garantizara las debidas condiciones de estanqueidad en lo que concierne a dichas piezas.

Obsérvese que la diligencia exigible se valorará en función de la obra de que se trate, pero con carácter general exigirá que la actividad se realice con respeto a la normativa existente, empleando los conocimientos y las técnicas propias del momento en que se contrate y proporcionadas a la naturaleza y características de la obra contratada, y desplegando en su desarrollo la atención y cuidado inherentes a la condición del profesional, como persona cualificada a la que se encomienda la obra precisamente atendiendo a la garantía que supone su intervención.

Al omitir los objetivos de atención y cuidado, la demandada cumplió defectuosamente el contrato de arrendamiento de obra concertado con la demandada, con las consecuencias jurídicas previstas en los arts. 1101 y ss. CC y que se reclaman por la demandada reconviniente, a saber, la reparación de lo mal hecho.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa, la demandante, con cita del art. 1101 CC ("quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquella"), pretende "la reparación o indemnización por los incumplimientos, procediéndose por el demandado a la indemnización a mi mandante en el coste que para éstos les ha supuesto o les supondrá el solventar los incumplimientos del demandado", argumentando que "si bien la jurisprudencia admite expresamente la reparación en forma específica y la reparación pecuniaria, esta parte, ante la desconfianza que le merece el comportamiento profesional de la empresa demandada y las fundadas sospechas de que no ejecutará adecuadamente al reparación (...) opta por la reparación pecuniaria que proporcione a la comunidad actora la cantidad de dinero necesaria con la que pueda contratar una empresa solvente y especializada, a fin de acometer con garantías la reparación de la cubierta".

A ello se añade, como "indemnización de daños y perjuicios", la partida consistente en los honorarios del perito que emitió el informe que sirve de fundamento a la demanda.

Centrándonos en la primera petición (la segunda fue rechazada en la sentencia impugnada y el pronunciamiento consentido por la demandante), el planteamiento no es correcto: la demandante no puede pretender "la cantidad de dinero necesaria con la que pueda contratar una empresa solvente y especializada, a fin de acometer con garantías la reparación de la cubierta", sino la indemnización que permita reparar lo mal hecho, que no es la reparación de la cubierta porque éste no fue el objeto del contrato, sino la colocación de los canalones, lo que comprende, de un lado, la correcta ejecución de tales trabajos, y, de otro lado, la reparación de los desperfectos causados como consecuencia de la ejecución defectuosa.

La pretensión de la actora, admitida en sus propios términos, supondría un enriquecimiento injusto que la Sala no puede amparar, puesto que equivaldría a obtener una obra que no contrató a un precio muy inferior al de mercado.

Por lo que se refiere al primer concepto, la demandante no puede pedir más del precio que estuvo dispuesta a pagar, a saber, 5.793'40 €; como quiera que dejó de abonar 2.896'70 €, procede fijar la cantidad por este concepto en 2.896'70 €. En cuanto a la reparación de los daños, los mismos se concretan en los paneles de chapa dañados al ser doblados sobre los canalones en el intento infructuoso de la demandada de que los canalones no desbordasen y filtrasen agua; si tomamos como referencia el dictamen del Sr. Jesús María (el único que se pronuncia sobre esta cuestión), el perito cuantifica la parte dañada en un 20% del total, de forma que si la cubierta tiene una superficie de 2.532 m2, podemos estimar la parte afectada en 506'40 m2 que, a 23'00 € la unidad, incluida su colocación, importan aproximadamente 11.647'2 €.

La suma de ambas cantidades arroja un resultado total de 14.593'9 €, a la que debe ascender la indemnización a favor de la demandante.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso comporta que no se haga pronunciamiento de condena en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada (art. 398 L.E.C.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por "Cubiertas de Pizarra Capigal, S.L.", representada por la procuradora Sra. Giménez Campos, contra la sentencia pronunciada el 2 de junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de que la demandada deberá abonar a la demandante Comunidad de Propietarios del edifico sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de la ciudad de Vigo la cantidad de catorce mil quinientos noventa y seis euros con noventa céntimos.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.