Sentencia Civil Nº 677/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 311/2008 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 311/2008 -B

MODIFICACIÓN MEDIDAS DIVORCIO Nº 907/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 677/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a siete de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Divorcio nº 907/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, a instancia de D. Jose Pablo representado por la Procuradora Dª. Montserrat Llinas Vila y defendido por la Letrada Dª. Silvia Soler Huete, contra Dª. Carla representada por la Procuradora Dª. Susana Pérez de Olaguer Sala y defendida por la Letrada Dª. Alicia Pujol Gardella; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de noviembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado; y contra el auto de aclaración de 22 de enero de 2008; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Don Jose Pablo que ha sido representado por la Procuradora MONTSERRAT LLINAS VILLA, contra doña Carla representada por la Procuradora DOÑA SUSANA PÉREZ DE OLAGUER SALA, acuerdo el divorcio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1.- La guarda y custodia del hijo Guillem, ha de ser atribuida al padre permaneciendo la potestad conjunta.

2.- Como régimen de visitas a favor de la madre, en defecto de acuerdo de los progenitores, la madre podrá tener en su compañía al hijo los fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 22.00 del domingo, y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y al padre en los impares, debiendo efectuarse las entregas y recogidas de la menor por el padre en el domicilio de la madre.

3.- Como pensión alimenticia para ambos hijos la madre abonará al padre la suma de 180 euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

4.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.".

Y la parte dispositiva del auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "SE RECTIFICA el fallo de la sentencia en el sentido que donde dice "acuerdo el divorcio de los expresados litigantes" debe decir "acuerdo la modificación de los efectos de la sentencia de separación de 31 de marzo de 2003 de los expresados litigantes"."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2007 , rectificada por Auto de fecha 22 de enero de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en el procedimiento sobre modificación de medidas de sentencia de separación registrado con el nº 907/2006 seguido a instancia de Don Jose Pablo contra Doña Carla , que estimando la demanda atribuye la guarda y custodia del hijo Guillem al padre, manteniendo la patria potestad compartida y estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre así como una pensión de alimentos a cargo de ésta y a favor de dicho hijo y de Julia-Thaís, ya mayor de edad, por importe de 180 euros, interpone recurso de apelación la Sra. Carla en solicitud de que "estimando el recurso y con revocación de aquélla, dicte Sentencia desestimando la demanda, con expresa imposición de las costas a la actora", a cuyo recurso de apelación se oponen tanto el Sr. Jose Pablo como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Habiendo postulado el Sr. Jose Pablo en su demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la modificación de las medidas acordadas en Sentencia de separación de fecha 31 de marzo de 2003 , relativas a la guarda y custodia de los hijos Julia, nacida en fecha 3 de marzo de 1989, y Guillem, nacido en fecha 17 de septiembre de 1993, que, ostentándola la madre en virtud de dicha resolución, solicita que le sea atribuida a él y, consiguientemente, se establezca a cargo de la madre un régimen de visitas, cuya pretensión fue acogida en la instancia por entender la Juzgadora a quo que se han alterado las circunstancia que motivaron que la guarda y custodia se concediese a la madre, y pretendiendo la ahora apelante que, con estimación del recurso de apelación, "se desestime la demanda", y, subsidiariamente aduce que "no puede afrontar el pago de ninguna cantidad", alegando en el cuerpo de su escrito interponiendo recurso de apelación incongruencia, dicha pretensión no puede prosperar.

Y es que, con independencia de que la incongruencia se da en el supuesto de desarmonía entre las pretensiones de las partes y el contenido del fallo, lo que no ocurre en el caso de autos, por cuanto en el Auto aclaratorio de fecha 22 de enero de 2008 se dice que "se rectifica el fallo de la sentencia en el sentido que donde dice 'acuerdo el divorcio de los expresados litigantes' debe decir 'acuerdo la modificación de los efectos de la sentencia de separación de 31 de marzo de 2003 de los expresados litigantes", con lo que dicha alegación de incongruencia queda sin objeto, con independencia de ello, se dice, en la resolución recurrida se da respuesta a lo que es objeto del procedimiento conforme a lo pedido por las partes, razonándose, mediante la oportuna fundamentación jurídica, sobre los motivos que han llevado a la Juzgadora a quo a estimar la modificación solicitada, que no puede considerarse que incurra en error alguno en cuanto a la valoración de la prueba, sino que la valoración que hace se acomoda perfectamente a la previsión legal contenida en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la procedencia de la modificación de las medidas acordadas en anterior proceso contencioso de separación por la concurrencia acreditada de una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al ser acordadas en el momento de dictarse la Sentencia de Separación, y dicha variación sustancial de las circunstancias no es otra que desde septiembre de 2006 los hijos comunes no viven con la madre sino con el padre, como se deriva, sin duda alguna, de lo manifestado por ambos litigantes en la prueba de interrogatorio de parte practicada en la instancia, y de la exploración practicada en la instancia se infiere la voluntad de Guillem de seguir viviendo con el padre, por lo que, atendido que la madre manifestó trabajar y percibir unos ingresos de unos 900 euros al mes, no obstante manifestar que paga hipoteca, atendidos los gastos del menor de 300 euros por colegio, según ella misma también manifestó, y que la hija mayor no es independiente económicamente, al haberse fijado una cantidad de 180 euros para los dos hijos, parece a la Sala más proporcionada dicha cantidad, atendidos los parámetros que para su determinación prevén los artículos 264 y 267 del Código de Familia , de proporcionalidad entre las necesidades de los alimentistas y las posibilidades de los alimentantes, que la pretensión de la recurrente de no poder "afrontar el pago de ninguna cantidad" y, consecuentemente, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, atendida la dificultad que siempre entraña la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad cuando no existe acuerdo entre los progenitores, no obstante tratarse de un supuesto, el de autos, de modificación de medidas, no ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Carla contra la Sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2007 , rectificada por Auto de fecha 22 de enero de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en el procedimiento sobre modificación de medidas de sentencia de separación registrado con el nº 907/2006 seguido a instancia de Don Jose Pablo contra Doña Carla , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.