Sentencia Civil Nº 677/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 63/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 63/2009 C

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 742/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 24 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 677

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES

Dª. Mª DELS ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a nueve de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 742/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 24 Barcelona, a instancia de CRECIMIENTO VERTICAL S A, contra CONTRATAS GES S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de octubre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Crecimiento Vertical s.A., representada por el procurador Sr. Ranera Cahis contra Contrata Ges.S.A que ha comparecido por el Sr. Fernando y consecuentemente CONDENO a Contratas Ges,S.A., a que haga pago de Crecimiento Vertical S.A de la reclamada suma de 86.091'37 euros (OCHENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS) más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, así como las costas que le impongo como litigante vencido.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL .

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la demandante "Crecimiento Vertical, S.A.", con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, acción de reclamación del precio, pendiente de pago, por importe de 86.091'37 ?, de los trabajos encargados por la demandada "Contratas Ges,S.A.", para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en C/Camí DIRECCION000 nº NUM000 , de Premiá de Dalt, descritos en la factura nº 05023, de 30 de abril de 2005 (doc 14 de la demanda), opone la parte demandada, y ahora apelante, la existencia de un acuerdo de compensación del precio pendiente de pago que se reclama en la demanda, con el precio de los trabajos de reparación de los vicios y defectos en la obra ejecutada por la actora, que la demandada encargó a terceros industriales, por importe conjunto de 85.586'47 ?.

Centrada así la cuestión discutida, es lo cierto que, en relación con la compensación, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983, 11 de junio de 1987, y 16 de noviembre de 1993 ),la que ha venido admitiendo que la compensación pudiera operar como excepción sin necesidad de reconvenir, siempre que el crédito cuya compensación se invoca sea igual o inferior al del crédito del actor, de modo que la posición procesal de la parte demandada tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente, como ocurre cuando el crédito opuesto por el demandado es superior al reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional.

Y esta doctrina sigue siendo aplicable después de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 408 se limita a conceder al actor la posibilidad de oponerse a la alegación de la existencia del crédito compensable en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, pero sin exigir la forma de la reconvención para la alegación del demandado.

Opuesta en este caso por la parte demandada, con fundamento en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , la compensación del crédito que pretende ostentar contra la actora, por razón del precio de los trabajos de reparación de los vicios y defectos en la obra ejecutada, hasta la cantidad concurrente con la que es objeto de la pretensión de la actora, por vía de excepción, al no contener el "petitum" de la contestación sino la petición de desestimación de la demanda a consecuencia del crédito oponible a la actora con finalidad liberatoria, prevista en el artículo 1156 del Código Civil , para que proceda la compensación, deben concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del artículo 1196 del Código Civil, y entre los segundos, que las dos deudas estén vencidas, exigibles, y líquidas, para que la compensación pueda operar "ipso iure", con los efectos del artículo 1202 del Código Civil .

Por otro lado, habiendo negado la actora la existencia del pretendido acuerdo de compensación, correspondía a la demandada, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y extintivo de la pretensión de la demanda, la prueba de la existencia del pretendido acuerdo de compensación, que, según lo alegado en la contestación a la demanda, que es aclarado en el escrito de interposición del recurso de apelación, se encontraría integrado por, al menos, cuatro puntos en los que las partes estarían de acuerdo, según la demandada: 1.- que hubo defectos en la obra ejecutada imputables a la demandante, y no a cualquier otro de los profesionales que pudieron haber intervenido en la construcción; 2.- que los defectos se repararían por terceros, y no por la actora; 3.- que la actora consentiría en una espera en el pago de la factura hasta la terminación de los trabajos encargados a terceros; y 4.- que la actora consintió en la liquidación de la deuda por la compensación del precio de sus trabajos por importe de 86.091'37 ?, con el precio de los trabajos de reparación encargados a terceros que ascenderían en conjunto a 85.586'47 ?, acuerdo que se habría alcanzado a principios del año 2006.

Alega la demandada que estos sucesivos convenios de compensación se concertaron entre las partes, aunque de manera verbal, siendo así que es doctrina comúnmente aceptada (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987, 30 de Septiembre de 1988, 23 de Noviembre de 1989, y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades "ad solemnitatem",sino tan sólo "ad probationem", de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

Por otro lado, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, sin que, según doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ,entre las más recientes),se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia" que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

Ahora bien, en este caso, habría facilitado en gran medida que pudiera alcanzarse la conclusión probatoria de la existencia del pretendido acuerdo en relación con el primer extremo del mismo, que actúa como premisa de los demás, que la demandada hubiera probado que hubo defectos en la obra ejecutada imputables a la demandante, y no a cualquier otro de los profesionales que pudieron haber intervenido en la construcción, lo cual no puede estimarse que haya probado la demandada, habiendo manifestado por el contrario la demandada que no tenía la necesidad de hacerlo, adoptando una actitud procesal cercana a la pasividad en este punto, habiendo renunciado incluso al interrogatorio del legal representante de la actora.

Por el contrario, en relación con este extremo la prueba propuesta por la demandada se ha limitado a la aportación con la contestación a la demanda de las facturas de "Construccions Baixa Tordera,S.L.", de 29 de diciembre de 2005, y de "Electricgas Javier Buxó, de 21 de diciembre de 2005, (doc 3 de la contestación), ratificadas en el acto del juicio mediante la testifical, habiendo desistido en la apelación la demandada de la oposición en relación con las facturas de "Edificaciones Roigbourgine,S.L.", también aportada con la contestación, al advertir que sus fechas son de 30 de junio de 2003, y 23 de julio de 2004, por lo que era imposible que se refirieran a la reparación de las deficiencias en los trabajos ejecutados por la actora, que concluyeron el 17 de mayo de 2005 (docs 3 a 8 de la demanda), siendo así que por la demanda se había alegado en la contestación que los pretendidos defectos se manifestaron con posterioridad a la terminación de los trabajos, rebajando por consiguiente la oposición de 92.895'49 ? en la contestación a la demanda, a la cantidad de 85.586'47 ? en la apelación.

Además, la factura de "Construccions Baixa Tordera,S.L.", se refiere a trabajos de reparación y saneamiento de la vivienda unifamiliar por los desperfectos causados por la inundación de la bodega, la reparación de desperfectos en pavimentos exteriores debido a asentamientos de losas perimetrales y en zona de porche, reparaciones en muro lateral afectado por filtraciones de humedad, reparaciones de muros perimetrales por asentamiento, y reparación de escalera afectada por asentamiento en terreno; y la factura "Electricgas Javier Buxó, se refiere a mejoras y reparaciones en la vivienda integrando el grueso de los conceptos facturados el suministro de materiales que no consta, ni ha sido claramente alegado, que coincidan con otros facturados por la actora.

Y no ha sido propuesto por la demandada ninguna prueba pericial que permita alcanzar la conclusión probatoria de que los desperfectos descritos en las facturas aportadas sean imputables a la constructora actora, siendo así que, según doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990;RJA 7977/1990 ), no le está permitido al Tribunal asumir el papel de perito y valorar los desperfectos constatados, emitiendo un auténtico dictamen pericial, apoyado exclusivamente en unos criterios de ponderación carentes de la base científica o técnica que pueda servir de sustento a las razones que puedan ser tenidas en cuenta para efectuar reducciones o eliminaciones de partidas que figuran en los documentos obrantes en autos, apuntando por el contrario los desperfectos descritos a vicios del suelo que, en principio, serían imputables al proyecto y la dirección técnica, pero no a la constructora.

Tampoco puede estimarse probado por la demandada que se conviniera con la actora que los defectos se repararían por terceros, y no por la demandante, no habiendo constancia de ninguna reclamación o requerimiento de la promotora a la constructora para la correcta terminación de los trabajos, resultando por el contrario de lo actuado que ambas partes suscribieron el acta de recepción de edificio terminado, con fecha 9 de marzo de 2005, sin formular objeción alguna la demandada (doc 1 de la demanda); que D. Teofilo , por la demandada, dio por totalmente terminados correctamente los trabajos ejecutados por la actora, con fecha 17 de mayo de 2005 (docs 3 a 8 de la demanda); y que la demandada no perdió posteriormente la confianza en la actora, por cuanto permitió que concluyera los trabajos contratados para la otra obra de Begues, que se continuaron desarrollando durante el año 2006, y que se ejecutaron correctamente por la actora, y se pagaron normalmente por la demandada, por lo que resulta anormal que, habiéndose mantenido la relación contractual entre las partes durante el año 2006, y sin mediar queja, reclamación, o requerimiento alguno a la actora, la demandada hubiera encargado la reparación de los pretendidos defectos a terceros.

En cuanto a que la actora consintiera en una espera en el pago de la factura hasta la terminación de los trabajos encargados a terceros, es cierto que no puede considerarse claramente probado que la actora reclamara el importe de la factura nº 05023, de 30 de abril de 2005, hasta la remisión del burofax de su Abogado, con fecha 4 de julio de 2007 (doc 17 de la demanda), aunque lo normal es que, antes de acudir al Abogado, se intente el cobro amistosamente, habiendo manifestado la actora que reclamó el pago en innumerables intentos por fax y teléfono.

En cualquier caso, no es posible, a partir del simple dato del retraso en la reclamación de una factura, alcanzar la conclusión presuntiva de la existencia de un convenio de espera o quita, siendo por el contrario doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003;RJA 9587/2000, y 4595/2003 ) que la novación no puede presumirse, exigiendo una declaración expresa, estando, en cualquier caso, sometida la acción de reclamación, al plazo general de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil, o al plazo de tres años del artículo 121.21,b) del Código Civil de Cataluña, interrumpido, en este caso, por el burofax de 4 de julio de 2007.

Tampoco a partir del simple dato de que la actora no paralizara la otra obra que estaba realizando para la demandada en Begues es posible alcanzar la conclusión probatoria de la existencia del pretendido convenio, por cuanto la obra de Begues era otra obra distinta, que la demandada, según manifiesta, venía pagando normalmente, por lo que no había ninguna justificación para que se produjera un incumplimiento de la constructora en aquella obra, por no haber, en relación de reciprocidad, en aquella relación contractual, un incumplimiento de la promotora, que precisamente podía estar interesada en continuar pagando puntualmente los trabajos que se desarrollaban en aquella obra por no estar terminados, a diferencia de la obra de autos, en la que la demandada fue haciendo pagos a cuenta, de 12.000 ? y 40.000 ?, hasta que la obra estuvo terminada en mayo de 2005, produciéndose a partir de entonces el incumplimiento en el pago del resto pendiente del precio, por haber desaparecido el interés inmediato en el pago para la promotora, por estar la obra terminada, quedando el problema del cobro únicamente para la constructora.

En cuanto a que la actora consintió en la liquidación de la deuda por la compensación del precio de sus trabajos, por importe de 86.091'37 ?, con el precio de los trabajos de reparación encargados a terceros que ascenderían en conjunto a 85.586'47 ?, acuerdo que se habría alcanzado a principios del año 2006, pretende probarlo la demandada a partir del finiquito de 28 de marzo de 2007 (doc 15 de la demanda), por el que la actora declaró haber recibido de la demandada la cantidad de 44.295'78 ? "como pago del total de las retenciones pendientes en concepto de garantía por los trabajos realizados en la calle Camí Ral,152 de Begues y así quedando saldado y finiquitado por todos los conceptos y obras realizadas a ustedes".

No habiendo conformidad entre las partes en cuanto al alcance de lo pactado en el recibo finiquito de 28 de marzo de 2007, es doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988, 19 de enero de 1990, y 7 de julio de 1995; RJA 2482 y 9509/1987, 9736/1988, 36/1990, y 5566/1995 ), que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 ambos inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281 , de tal manera que solo si la claridad de los términos de un contrato dejan duda sobre la intención de las partes, cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y entre ellas la del artículo 1282 del Código Civil , según la cual para juzgar la intención de los contratantes debe atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato, y la del artículo 1283 del Código Civil , según la cual, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

Por otro lado, según el artículo 1815 del Código Civil , la transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma.

En este caso, es cierto que la expresión equívoca "por todos los conceptos y obras realizadas a ustedes" puede admitir, en principio, la interpretación que mantienen ambas partes.

Sin embargo, lo cierto es que el recibo hace referencia únicamente al pago "por los trabajos realizados en la calle Camí Ral,152 de Begues", sin hacer, pudiendo hacerlo, referencia alguna al pago pendiente del precio de la obra de Premiá de Dalt.

Y por otro lado, según resulta de la documental aportada por la demandada, en relación con la obra de Begues, consta la expedición de facturas por trabajos referidos a certificación a origen de 1.192.711'51 ?, como es la factura nº 06084, de 30 de noviembre de 2006 (f.102), junto con otras facturas por trabajos adicionales, como son la factura nº 06085, de 30 de noviembre de 2006, con referencia a certificación a origen de 192.636'93 ? (f.137), o la factura nº 06089, de 30 de noviembre de 2006, con referencia a certificación a origen de 15.668'11 ? (f.145), lo cual justificaría que el finiquito se hiciera por todos los conceptos y obras, incluyendo las obras inicialmente presupuestadas, y otras obras posteriores o adicionales, pero en todo caso referidas a la obra de Begues, y no a la obra de Premiá de Dalt, a la que no se hace referencia en el finiquito, y que por lo tanto no puede entenderse comprendida en la liquidación.

En consecuencia, no pudiendo estimarse cumplidamente probada por la demandada la existencia del pretendido acuerdo de compensación del precio pendiente de pago que se reclama en la demanda, con el precio de los pretendidos trabajos de reparación de vicios y defectos en la obra ejecutada que sean imputables a la actora, procede, en definitiva, la estimación de la demanda, y por consiguiente la desestimación de la apelación de la demandada.

SEGUNDO.-De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la apelación, procede imponer a la parte apelante las costas del recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada "Contratas Ges, S.A.", se CONFIRMA la Sentencia de 23 de octubre de 2008 dictada en los autos nº 742/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona , con imposición de las costas del recurso a la parte apelante

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.