Sentencia Civil Nº 677/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 642/2009 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00677/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006229 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 642 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1177 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de FUENLABRADA

De: Pedro

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES SANCHEZ FERNANDEZ

Contra: Francisca

Procurador: JUAN DE LA OSSA MONTES

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés

En Madrid a 13 de noviembre de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1177/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante principal, don Pedro , representado por la Procurador doña María Angeles Sánchez Fernández y defendido por la Letrado doña Raquel Guzmán Casero .

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, doña Francisca , representada por el Procurador don Juan de la Ossa Montes y asistida por la Letrado doña María Esther Macías Menéndez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Massó Hermoso, en nombre y representación de D. Pedro , contra Dña. Francisca debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 27 de julio de 1.991 entre D. Pedro y Dña. Francisca con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando asimismo las siguientes medidas:

1º.- En concepto de pensión alimenticia D. Pedro abonará a Dña. Francisca la cantidad de 125 euros mensuales por cada hijo menor, 250 euros en total, pagaderos por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución . Dicha cantidad habrá de abonarse en la cuenta corriente que señale la actora y será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación del índice general de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente sufragará D. Pedro la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de hijos menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que provoca el gasto , y el importe del mismo, en caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado.

2º.- Se mantienen el resto de medidas acordadas en convenio regulador aprobado en sentencia de separación de mutuo acuerdo dictada el 11 de febrero de 2.005 en procedimiento seguido en este mismo Juzgado con nº de autos 895/04 .

No produce realizar especial imposición de costas a las partes litigantes.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiente correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta resolución que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Dedúzcase testimonio literal de esta resolución que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Esta resolución no es firme y frente a ella, cabe preparar en el plazo de cinco días desde su notificación, recurso de apelación que suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieran acordado en ella (Art. 774 de la nueva LEC ). El recurso habrá de prepararse ante este Juzgado, y del que conocerá en su caso, la Audiencia Provincial de Madrid

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Pedro , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición, en tanto que la representación de doña Francisca se alzó igualmente, en vía de impugnación, contra la referida Sentencia, dándose traslado de su escrito a las demás partes.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día el día 12 de los corrientes, en cuyo acto las Letradas de las partes realizaron, en relación con el resultado de la prueba practicada en esta segunda instancia, cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada gira en torno a la obligación alimenticia que, respecto de los hijos comunes, incumbe al Sr. Pedro , pues ambas partes, si bien en sentido diametralmente opuesto, muestran su discrepancia con la regulación al efecto contenida en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo.

Y así, en tanto que el actor suplica del Tribunal que dicha obligación quede en suspenso hasta que se regularice su situación laboral y económica, de contrario, y por la vía del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se solicita que la pensión quede fijada en 200 ? por hijo y mes, y que la contribución de don Pedro a los gastos extraordinarios se mantenga en los mismos términos al efecto establecidos en el convenio regulador aprobado en los antecedentes autos de separación matrimonial.

Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La problemática en tal modo suscitada tiene su origen en el convenio regulador que, suscrito por los hoy litigantes en fecha 19 de octubre de 2004, fue refrendado por la sentencia que, en 11 de febrero siguiente, puso fin al procedimiento de separación matrimonial que los mismos habían promovido en vía consensual.

En dicho documento, y entre otras estipulaciones, se acordó que don Pedro contribuiría a los alimentos de los hijos comunes, confiados a la custodia materna, con la suma de 120 ? al mes por cada uno de ellos, con actualización, en septiembre de cada año, conforme al Índice de Precios al Consumo.

En el escrito rector del presente procedimiento, el Sr. Pedro alega, a través de su dirección Letrada, que sus disponibilidades económicas han disminuido, ya que se encuentra de baja por enfermedad desde el mes de febrero de 2008, percibiendo tan sólo una prestación por incapacidad de 816 ? al mes, teniendo ahora que hacer frente a un gasto de alquiler de 550 ?, amén del pago de diversos préstamos y la cobertura de sus necesidades básicas, por lo que solicita que, en tanto se regularice su situación laboral y económica, quede en suspenso el pago de la pensión de alimentos.

Ante dicha diseñada situación de precariedad económica, no dejan de llamar la atención las diversas versiones que, en el curso del procedimiento, ha expuesto dicho litigante acerca de su status laboral, pues en tanto en la demanda se refiere que la baja por enfermedad se produjo en febrero de 2008, en el interrogatorio llevado efecto en el acto de la vista, celebrado en 26 de enero de 2009, refiere que dicha baja laboral se mantiene desde hace dos años. Pero ninguno de tales alegatos resulta debidamente avalado por los demás medios de prueba incorporados a las actuaciones, pues sólo consta que, a través de la entidad Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, se le estaba abonando, desde el 30 de mayo de 2008, una prestación por incapacidad temporal. De otro lado, y como resulta de las certificaciones expedidas por dicha entidad, la referida aportación económica ascendía a 30,39 ? diarios, en tal modo que en los meses de treinta días la misma alcanzaba 911,07 ?, y en lo de treinta y un días 942,09 ?, cifras éstas superiores, en cualquier caso, a la expuesta en el escrito de demanda.

Según resulta del informe de vida laboral incorporado al folio 150, don Pedro , que venía desempeñando su actividad laboral en la empresa "Instalaciones Eléctricas y Comunicaciones S.L." desde el 28 de septiembre de 2005, causa baja en la misma en 6 de agosto de 2008, esto es en el mes anterior a presentar la demanda de divorcio, sin que en dicho escrito, y tampoco en el curso ulterior del procedimiento, se hayan expuesto las causas de dicho cese laboral, y tampoco si por el mismo se percibió alguna indemnización económica. En dicha entidad, y según reconoce el actor en el acto de la vista, percibía unos ingresos netos de 1.200 ?, en catorce pagas al año. Según resulta de la prueba documental incorporada al rollo de la Sala, el Sr. Pedro se reincorporó a la misma empresa en 24 de febrero de 2009, esto es a escasos días de haberle sido notificada la Sentencia de instancia, manteniéndose tal situación hasta el 14 de abril del mismo año, sin que su dirección Letrada haya expuesto, en el acto de la vista del recurso, los motivos de dicho nuevo cese laboral, a partir del cual, y según ha quedado igualmente justificado, percibe una prestación por desempleo de 726,57 ? al mes.

Manifiesta igualmente don Pedro , al ser interrogado en la instancia, que a veces realiza trabajos como electricista en domicilios particulares, percibiendo en cada ocasión 100 ó 200 ?, si bien añade que, al estar enfermo, dicha actividad es cada vez más esporádica. Pero es lo cierto que, como se ha expuesto, dicho litigante se reincorporó al mercado laboral a raíz de dictarse la sentencia que ahora se recurre, por lo que, a falta de otra prueba, que al mismo correspondía aportar por imperativos del artículo 217 L.E.C ., ha de entenderse que ya no existen aquellas deficiencias de salud que obstaculizaban la realización de trabajos remunerados en situación de economía sumergida, en cuanto añadidos a sus percepciones salariales o por desempleo.

A la vista de lo expuesto, y habiendo quedado igualmente cancelados los créditos que se refieren en el escrito rector del procedimiento, no puede afirmarse que concurran en el caso los requisitos al efecto exigidos, en orden al posible acogimiento de las pretensión que articula dicho recurrente, por el artículo 152-2º del Código Civil , ante una provocada y deliberada situación de oscuridad, que a dicho litigante incumbía despejar, sobre sus real situación laboral, y consiguiente repercusión económica, lo que atrae necesariamente al caso las previsiones del artículo 217-1 L.E.C ., a cuyo tenor cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del litigante a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones.

TERCERO. En lo que concierne a la cuantificación de la pensión alimenticia, no podemos olvidar que fueron los hoy litigantes quienes, conocedores privilegiados tanto de sus propias posibilidades económicas y expectativas al respecto, como de las necesidades de los hijos, fijaron libremente, en el antedicho convenio, la proporción en que cada uno de ellos había de contribuir a la cobertura de tales gastos.

Doña Francisca sigue trabajando en la misma empresa, sin que conste una sustancial modificación de sus recursos salariales, no habiéndose justificado tampoco especiales gastos de los comunes descendientes.

En lo que se refiere, finalmente, a las posibilidades económicas del progenitor no custodio, como tercer factor de influencia en la resolución de la problemática planteada, no puede dejar de ponderarse, no obstante lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, que, al tiempo de suscribir el convenio de separación, aquél cubría sus necesidades de alojamiento en el domicilio de su hermana y, por ende, en régimen de absoluta gratuidad, en tanto que, en el año 2007, y según reconoce también doña Francisca en el interrogatorio llevado a efecto en la instancia, tuvo que abandonar dicha vivienda por problemas de relación con su referida hermana, habiendo quedado demostrado que, a partir de dicho momento, tiene que afrontar unos gastos de alquiler que se elevan a 550 ? al mes.

Bajo tales condicionantes, hemos de concluir que el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia recurrida no infringe, por defecto, los parámetros de equidistancia y aportación proporcional recogidos en los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil , armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, lo que hace decaer la pretensión que, sobre incremento de dicha aportación, articula la parte demandada, ahora impugnante.

CUARTO. Al contrario de lo que alega la dirección Letrada de la Sra. Francisca en el escrito evacuando el trámite del artículo 461 L.E.C ., la congruencia regulada por el artículo 218 del mismo texto legal exige únicamente no alterar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, pero no una sumisión literal del fallo a aquéllas, bastando que la parte dispositiva de la resolución judicial guarde acatamiento a la sustancia de lo pedido para que el principio de congruencia quede cumplido, sin que sea necesaria una conformidad rígida y literal con las pretensiones ejercitadas, pues lo importante es que las declaraciones del fallo tengan la virtud y eficacia suficientes para dejar resueltos todos los puntos que fueron materia del debate (vid Sentencias del Tribunal Supremo de 1986, 20 de febrero, 21 de abril y 4 de junio de 1988 , entre otras).

En el caso, tales condicionantes aparecen debidamente observados en el pronunciamiento de la Sentencia apelada que sanciona, respondiendo a las pretensiones al efecto deducidas por la referida litigante, en su escrito de demanda, acerca de la igualitaria distribución entre ambos litigantes del abono de los gastos extraordinarios que pueda generar los hijos comunes, especificando, a título de ejemplo, los conceptos o causas por los que deba surgir dicha obligación que, indiscutiblemente, abarca las diversas partidas reflejadas en el convenio regulador sancionado en el anterior procedimiento de separación matrimonial, habiendo de entenderse lógicamente, y de conformidad con las previsiones del artículo 93-2 del Código Civil , que dicha obligación subsistirá en tanto los comunes descendientes, aunque hayan alcanzado la mayoría de edad, sigan conviviendo con la madre y carezcan de independencia económica por causas ajenas a su voluntad.

Y en cuanto tampoco la dirección Letrada de dicha litigante expuso ante la Sala, no obstante ser requerida al efecto, cuáles puedan ser las hipotéticas diferencias, en orden a su efectividad práctica, entre el pronunciamiento de la sentencia recurrida y el acuerdo en su día alcanzado al efecto, no encontramos motivos hábiles en derecho para modificar un pronunciamiento que, en lo sustancial y sin exclusión de ninguno de los conceptos o partidas incluidas en el planteamiento de la demandada, acoge la pretensión al efecto deducida.

QUINTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo expuesto, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por ambos litigantes contra la Sentencia dictada, en fecha 29 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Fuenlabrada , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 1177/2008, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe