Sentencia Civil Nº 677/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 647/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 647/2010

IDONEIDAD NÚM. 30/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 677/2010

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Protección de Menores sobre idoneidad para adoptar, número 30/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona a instancias de D. Eugenio y Dª. Teresa , contra L'Institut Català de l'Acolliment i l'Adopció; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de febrero de 2010, por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sonsoles Pesqueira Puyol en nombre y representación de D. Eugenio y Dª. Teresa contra el ICAA y el Ministerio Fiscal estimo la impugnación de la resolución de fecha de 29 de mayo de 2008 declarando en su consecuencia la idoneidad para la adopción de D. Eugenio y Dª. Teresa . No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este procedimiento viene constituido por la impugnación de la Resolución dictada por l'Institut Català de l'Acolliment i l'Adopció de fecha 29 de mayo de 2008 en el que se declara la no idoneidad de los Sres. Eugenio Teresa como solicitantes de adopción. Con anterioridad y mediante Resolución de fecha 17 de octubre de 2005, los Sres. Eugenio Teresa fueron declarados idóneos para la adopción, solicitando con posterioridad la paralización del expediente por razones familiares. Del contenido de la última resolución se desprende, como recoge la sentencia apelada, que los motivos que toman en consideración para declarar la no idoneidad son: que el hijo mayor Roger presenta un trastorno del control de los impulsos que había requerido tratamiento farmacológico y psiquiátrico y que requiere mucha atención; actualmente el hijo mayor trabaja y vive en Barcelona durante la semana con un compañero de trabajo y algunos días con su padre; que la motivación para la adopción ha sido compartida por los dos miembros de la pareja, pero que actualmente es la Sra. Teresa la que está mas ilusionada y no tiene en cuenta los cambios producidos a nivel familiar; el Sr. Eugenio le da apoyo pero acepta que su situación ha cambiado; el cambio a que se refiere la resolución es el del lugar de trabajo del Sr. Eugenio que con anterioridad trabajaba en el lugar de residencia de la familia y en la actualidad lo hace en la ciudad de Barcelona, lo que determina que al menos tres días a la semana se quede en esta ciudad junto con su hijo mayor que trabaja en la misma empresa. La Resolución administrativa impugnada, valorando las circunstancias concurrentes y conforme a lo que se establece en el artículo 71 del Reglament, señala que respecto a las circunstancias personales de los solicitantes se ha constatado que la familia no es consciente de las dificultades que en este momento se pueden encontrar en el proceso de adaptación de una adopción, atendidos los cambios producidos en la dinámica familiar, la gran atención que requiere un menor de entre dos y cuatro años y que la motivación no es compartida. Respecto a las circunstancias familiares y sociales entienden que la incorporación de un menor puede comportar dificultades importantes a nivel familiar porque la pareja ha de dedicar mucho tiempo en la atención de sus dos hijos que requieren soporte y dedicación, en cuanto al mayor por presentar un trastorno de control de impulsos con el agravante de estar poco motivado para realizar cualquier tipo de actividad requiriendo acompañamiento y motivación, situación que se prevé duradera y en cuanto al menor por encontrarse en la etapa de la adolescencia; a nivel laboral el padre trabaja en Barcelona y tiene mayores responsabilidades.

La sentencia apelada valorando todos y cada uno de los motivos que han conducido a declarar la no idoneidad de los Sres. Eugenio Teresa , considerando que ha de acreditarse la variación de alguna circunstancia en tanto los solicitantes fueron declarados idóneos en el año 2005, entiende que el hijo mayor fue dado de alta de su enfermedad en abril de 2008 del tratamiento psicoterapéutico que realizaba y que en la actualidad lleva una vida totalmente normalizada habiendo alcanzado un grado de total autonomía que no le hace requerir una atención de los demandantes; que la estancia del padre en Barcelona entre semana, que se reduce a tres días, no supone un obstáculo al proyecto de adopción, entendiendo que está garantizada la atención del menor y por último valora que la motivación del proyecto de adopción es totalmente compartida lo que se deriva del informe psicológico de parte en el que se afirma además que las condiciones de la familia son adecuadas para llevar a cabo la adopción. La sentencia concluye que no concurre ninguna circunstancia que pueda encuadrarse en alguno de los motivos del artículo 71 del Reglamento y declara la idoneidad de los solicitantes revocando la resolución impugnada.

En el recurso de apelación formulado por el ICAA se alega error en la valoración de la prueba afirmando que la decisión es contraria al resultado de la prueba practicada. Se alega en síntesis que en el expediente obran dos informes, el de la entidad SIF y el del SATAF y que por parte de los solicitantes no se ha aportado informe pericial alguno sino un informe del psiquiatra que realizó el seguimiento del hijo mayor que se limita a afirmar que las condiciones de la familia son favorables, pero que a criterio de la apelante no pueden desvirtuar los demás informes; se alega en síntesis que el informe del SATAF ha realizado un análisis más profundo del que se derivan los riesgos del proceso de adopción remitiéndose a su contenido del que se desprende, a criterio de la apelante, la adecuación de la resolución que declara la no idoneidad de los demandantes.

SEGUNDO.- Como ya ha declarado esta Sala en sentencias de 16 de febrero de 2006 , 22 de noviembre de 2007 , 31 de enero de 2008 , 14 de octubre de 2008 y 2 de marzo de 2010 , la legislación catalana sobre esta materia, no contiene una definición de idoneidad. En la Ley 54/2007 de 28 de diciembre sobre Adopción, cuyo capítulo III regula la idoneidad de los adoptantes, con referencia a la adopción internacional, se recoge en su artículo 10 una definición de idoneidad, entendiendo por tal "la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños adoptados, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción internacional". Dicha definición viene a recoger la exigencia de un plus de capacidad, de aptitud y de motivación, adecuada a las necesidades de los niños adoptados, recogiendo en la definición la existencia de peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción internacional. En el caso que nos ocupa la petición formulada por los instantes es de adopción nacional, pero la misma, en cuanto se refiere a un menor desamparado, requiere asimismo de una declaración previa de idoneidad (art. 120 del CF y en el mismo sentido el art. 235-38 del CCC ).

En la legislación catalana, se establecen en el artículo 71 del Reglament de Protecció de Menors Desemparats i de l'Adopció, aprobado por Decreto 2/1997 de 7 de enero , los criterios que deben tenerse en cuenta para valorar la idoneidad de las personas que solicitan adoptar un menor y se refieren a cuatro ámbitos diferentes, el ámbito personal, el ámbito familiar y social, el ámbito socioeconómico, la aptitud educadora y las características del menor. La adopción constituye así un proceso complejo en el que el menor proviene de una situación de abandono cuyas consecuencias son de difícil y compleja reparación, y en el que resulta de extraordinaria importancia el amparo psíquico, lo que se ha calificado por algún autor como "la cualidad psíquica de la relación", que requiere en la persona que solicita la adopción una capacidad de conectar, de empatizar con las necesidades emocionales del menor adoptado que se derivan de la experiencia de abandono sufrida.

Dicho lo anterior, la Sala entiende que la sentencia apelada ha valorado todos y cada uno de los indicadores que se recogían como desfavorables para la adopción en la Resolución administrativa impugnada, desvirtuando uno a uno, pero ha obviado el contenido del informe solicitado al SATAF y emitido en fecha 20 de octubre de 2009 respecto al cual únicamente ha recogido las manifestaciones de la perito vertidas el día del juicio para aclarar la importancia que se daba a la necesidad de la presencia del Sr. Eugenio en el domicilio para la viabilidad del proyecto educativo. Pues bien, entendemos que el informe pericial aportado contiene importantes precisiones, derivadas de la realización de pruebas objetivas, que no han sido tenidas en consideración y que resultan trascendentales para resolver lo que constituye el objeto de este recurso.

En el informe psicosocial se recogen lo que denominan indicadores positivos para la adopción nacional de entre los que destacan los siguientes: que el proyecto adoptivo es compartido reflexionado y consensuado dentro del núcleo familiar, siendo un proyecto de familia; que los progenitores presentan un buen perfil de competencias parentales teniendo como punto de referencia la parentalidad ejercida con sus hijos biológicos; que los estilos educativos son consonantes y complementarios; que cuentan con el apoyo de la familia extensa; y que la familia cuenta con medios materiales suficientes.

Se recogen no obstante varios indicadores que plantean riesgos a la viabilidad del proyecto adoptivo, señalando que cada uno de los miembros de la familia ha desarrollado una fantasía respecto del menor susceptible de adopción lo que supone un criterio de alta exigencia hacia el menor que de no cumplir las expectativas depositadas en él puede abocar al fracaso en su adaptación y acoplamiento; que los Sres. Eugenio Teresa no diferencian en todo momento entre las necesidades de la descendencia biológica y la descendencia adoptiva; que la distancia geográfica existente entre el domicilio familiar y el domicilio del padre y del hijo mayor suponen un hándicap para favorecer la creación de un vínculo afectivo quien precisa de una disponibilidad tanto emocional como física de sus adultos cuidadores, recayendo la carga del cuidado del menor de forma directa y en mayor medida en la Sra. Teresa que muestra dificultades para sumir pérdidas, elaborar adecuadamente y resolver duelos, pedir ayuda y expresar emociones negativas, rasgos de su personalidad que podrían comprometer el acompañamiento necesario a un menor adoptado y por último dificultades para favorecer el proceso de identidad del menor. Concluye el informe señalando que hay riesgo de que las exigencias y necesidades de un menor susceptible de adopción no queden cubiertas por el núcleo familiar aun cuando éste ha sido funcional hasta el momento.

Del contenido del informe se desprende que el proyecto adoptivo es compartido, lo que ya viene recogido en la sentencia apelada. No se hace referencia alguna a que el especial cuidado que requiere el hijo mayor, ponga en riesgo el proyecto adoptivo, lo que constituía un factor valorado en la resolución administrativa impugnada y también desvirtuada en la sentencia apelada, pero sí que hace hincapié en el cambio producido en la dinámica y organización familiar al trabajar el Sr. Eugenio en Barcelona, lo que le impide regresar a casa todos los días debiéndose quedar en la ciudad varios días a la semana. No se ha podido precisar los días que vuelve al domicilio familiar, pero en cualquier caso, la distancia geográfica existente entre Barcelona y Les Planes d'Hostoles (Girona) obstaculizan una presencia diaria del padre en casa. Dicha circunstancia no ha sido valorada por el Juez a quo como decisiva para la no idoneidad de la familia, y ello porque, a criterio de este Tribunal, se ha puesto el acento en el dato referente a la construcción del vínculo afectivo entre el padre y el menor susceptible de adopción, entendiendo el Juzgador que la ausencia del Sr. Eugenio en el domicilio durante algún día entre semana no ha de impedir una adecuada vinculación. Ahora bien, pese a compartir esta Sala la valoración efectuada sobre dicho extremo, entendemos que hay un dato de extraordinaria importancia que no ha sido objeto de consideración en la sentencia. Las nuevas circunstancias laborales del Sr. Eugenio , que impiden una presencia flexible y diaria en el domicilio familiar, producen como consecuencia que la carga del cuidado y educación diaria del menor adoptado recaerá sobre la Sra. Teresa cuyas características personales no resultan adecuadas sin el apoyo de su marido. El equipo psicosocial ha administrado a ambos miembros de la pareja una prueba objetiva, la prueba psicométrica CUIDA que como ya se señaló en la sentencia de 2 de marzo de 2010 , valora los rasgos o características relacionadas de forma directa con la parentalidad y que en la adopción se centran fundamentalmente en las variables de asertividad, flexibilidad, reflexibilidad y tolerancia. El resultado de dicha prueba aplicada a la Sra. Teresa , según se refiere en el informe da un perfil disarmónico con rasgos de personalidad muy pronunciados. Se señala que la Sra. Teresa presenta escasa habilidad para identificar y analizar problemas, plantear alternativas de solución y actuar de acuerdo con un plan establecido; deviene poco resolutiva; muestra ciertas dificultades para afrontar situaciones problemáticas; dispone de capacidad de empatía y respeto por el otro; muestra dificultades para ejercer un control emocional en situaciones de conflicto; aparece voluble, ansiosa y aprensiva; precisa de la ayuda de otras personas necesitando de su aprobación en la toma de decisiones; presenta dificultades para adaptarse a situaciones que percibe que no tiene bajo control; le cuesta asumir cambios o aceptar no conseguir los objetivos que se plantea; tiende a ser precipitada e impaciente, inconstante y poco previsora, con tendencia a buscar la gratificación inmediata; le resulta problemático asumir pérdidas, elaborar adecuadamente y resolver duelos; le resulta difícil expresar las emociones negativas y en relación al cuidado suele ser poco reflexiva y resolutiva así como poco perseverante.

Todos los rasgos o características de la personalidad de la Sra. Teresa que se derivan de una prueba objetiva destinada básicamente a valorar capacidades parentales, resultan desfavorables de cara a un proyecto adoptivo de un menor de entre dos y cuatro años cuyas necesidades emocionales y educativas requieren como hemos señalado de un plus de habilidad, de capacidad, de aptitud y de motivación por parte de los padres adoptantes. Si bien la complementariedad existente y contrastada de ambos miembros de la pareja podría neutralizar los indicadores desfavorables advertidos, nos encontramos ante una situación en que de facto la carga del cuidado y educación del menor adoptado va a recaer en la persona de la Sra. Teresa , por razones laborales del Sr. Eugenio que le impiden una presencia continuada en el domicilio familiar y en consecuencia una coparticipación en el cuidado y educación del menor. El artículo 71 del Reglament de Protecció de Menors, dentro de las circunstancias que deben valorarse en relación a las personas de los solicitantes, se indica la exigencia de un equilibrio adecuado y la flexibilidad de actitudes y adaptabilidad a la nueva situación que plantea la adopción, circunstancias que no puede afirmarse que concurran en la persona que va a asumir de forma mayoritaria el cuidado y educación del menor.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto junto a los demás indicadores o factores desfavorables que se han recogido en el informe psicosocial, nos llevan a considerar que la familia solicitante no reúne las características personales para ser declarados idóneos para la adopción, lo que conduce a estimar el recurso planteado, revocar la sentencia y confirmar la Resolución del ICAA de fecha 29 de mayo de 2008.

TERCERO.- Atendida la especial naturaleza de la cuestión controvertida en este procedimiento no se hace pronunciamiento sobre las costas.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de l'Insitut Català de l'Acolliment i l'Adopció contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de Barcelona en los autos de Protección de Menores sobre Idoneidad para la Adopción nº 30/2009 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA la expresada resolución que se deja sin efecto, acordando la desestimación de la demanda formulada por la representación de D. Eugenio y Dª. Teresa , confirmando la Resolución de l'ICAA de fecha 29 de mayo de 2008 por la que se declara no idóneos para la adopción a los solicitantes, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.