Sentencia Civil Nº 677/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 574/2007 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00677/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 574 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a catorce de octubre de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 564 /2006 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 60 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , Nº NUM000 , DE MADRID, representado por el Procurador Sr. Miguel López y de otra, como apelado Dª Coro , representado por la Procuradora Sra. Revillo Sánchez, sobre obras inconsentidas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 60 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7 de diciembre de 2006 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando íntegramentes la demanda planteada por el Procurador D. Jorge Luis Miguel Lopez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 contra DOÑA Coro , absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas por la parte actora imponiendo a ésta al pago de las costas ocasionadas a la demandada en el procedimiento". Notificada dicha resolución a las partes, por C.P. CALLE000 , Nº. NUM000 , DE MADRID se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 6 de octubre de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE ALFARO HOYS.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid se interpuso demanda de juicio ordinario contra doña Coro como titular del piso NUM001 NUM002 NUM003 NUM004 solicitando que se declare ilícita la obra realizada por la demandada consistente en la apertura de una puerta que da a la terraza en la fachada del edificio que da a la CALLE001 nº NUM005 , porque altera la configuración original de la fachada del edificio y vulnera lo establecido en los artículos 7, 12 y 17 de la LPH .

La demandada doña Coro se opuso, alegando, en síntesis, que lo que solicita la Comunidad es que no pueda la demandada acceder a una terraza que es de su propiedad agregada a su inmueble de forma absolutamente legal, terraza que sin la puerta sería inaccesible para todo el mundo, incluso para su propietaria, ni siquiera para realizar las labores de limpieza y mantenimiento imprescindibles, puesto que es parte de la cubierta del edificio; que la Comunidad no ha pedido que se declare la ilegalidad o ilegitimidad de la obra realizada, obra que los Estatutos de la Comunidad autorizan porque señalan que todos los propietarios se encuentran facultados para realizar las agrupaciones, agregaciones o segregaciones que consideren oportunas sin necesidad de consentimiento unánime del reto de los propietarios, ya que textualmente dichos estatutos indican lo siguiente: "Autorización expresa a todos los propietarios de cada uno de los inmuebles de la finca resultantes de la división horizontal, para realizar respecto de los mismos agrupaciones, segregaciones, agregaciones, divisiones, sin necesidad de la autorización de las Juntas de los Condueños. Estas operaciones podrán ser horizontales o verticales y para realizar dichos actos jurídicos bastará el consentimiento de los titulares afectados, quienes por sí solos asignarán las cuotas que correspondan a cada uno, siempre y cuando que esa suma no exceda ni sea inferior a la primitiva".

Alega la actora que junto con el propietario del piso colindante (su esposo) don Juan María , se ha limitado con autorización expresa de los Estatutos de la Comunidad a segregar de un piso (perteneciente a él) una habitación y una parte de la terraza colindante con la propiedad de ella y a agregar en el piso de al lado ( perteneciente a ella) dicha habitación y la porción de terraza colindante con dicho inmueble de ella. Insiste en que segregar una habitación y una parte de la terraza y agregarla a otro inmueble del mismo edificio es algo expresamente permitido por los Estatutos de la Comunidad que permite las segregaciones y agrupaciones y agregaciones parciales y totales y ha sido realizado en varias ocasiones por otros vecinos del mismo edificio, habiendo obtenido su segregación - agregación calificación favorable del Registro de la Propiedad número 22 de Madrid, habiendo sido inscrita en dicho Registro. También alega que en el mismo edificio se han realizado obras por otros propietarios que, sin haber obtenido permiso para ello por parte de la Comunidad, han supuesto una importante alteración del edificio, como por ejemplo, retirada de fresqueras en los patios interiores que han supuesto cambios en las carpinterías de los huecos, cambios de carpintería y persianas en las ventanas de las fachadas que dan a la calle, que se han realizado obras en el Local Derecha nº 1 en las que, entre otras cosas, se ha cubierto parte del patio comunitario, se han cerrado ventanas impidiendo la ventilación del portal; que el Local Derecha nº 2 y en el local Izquierda número 2 también se han modificado las carpinterías y el material de la fachada y ha retranqueado la puerta de acceso al local, y que en el Local Izquierda nº 1 también se han modificado huecos, carpintería, caja de coronación de la fachada y material de la misma.

Por todos estos argumentos, solicita que se desestime la demanda porque, con su forma de actuar, la Comunidad de Propietarios produce un grave y evidente agravio comparativo de la demandada frente al resto de los comuneros.

La Juzgadora de instancia, con fecha 7 de diciembre de 2006 dictó sentencia en la que tras considerar que la puerta abierta por la demandada no resulta prácticamente visible desde la calle habiendo eliminado la Sra. Coro otros elementos construidos en su terraza como un tabique de separación de mayor altura y un armario adosado a la pared, e indicar ser lo cierto que de conformidad con el artículo 27 y 12 de la LPH la apertura del hueco necesitaría el consentimiento unánime de la Comunidad, consideró que la Comunidad no podía, con su actitud, ejercitar una pretensión discriminatoria por cuanto la apertura de la puerta tenía una transcendencia inferior a otras obras consentidas por la Comunidad, hallándose el Fallo transcrito en el Antecedente de Hecho Segundo.

Contra la citada sentencia se alza la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, solicitando en la página 14 de su recurso ( filio 393 de los autos) que solo se discute por la Comunidad la modificación de la fachada ejecutada de contrario al crear un hueco en el muro sin petición previa de autorización, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y que se declare ilícita la obra realizada por la demandada apelada consistente en la apertura de una puerta que da a la terraza en la fachada del edificio que da a la CALLE001 nº NUM005 , porque altera la configuración original de la fachada del edificio y vulnera lo establecido en los artículos 7, 12 y 17 de la LPH . Indica en síntesis la recurrente que no se ha valorado en justicia el contenido de los Estatutos de la Comunidad y que existe error en la valoración de la prueba respecto de las obras realizadas por los locales comerciales pertenecientes a la Comunidad, y que por parte de ésta última no ha existido agravio comparativo o posición discriminatoria frente a la demandada respecto a otras obras realizadas por otros propietarios, por cuanto doña Coro ejecutó una obra rasgando el muro con la consiguiente alteración en el elemento común de la fachada exterior, siendo lo cierto que la Comunidad nunca ha permitido a ningún comunero una obra semejante ya que las obras de los patios interiores relativas a eliminar las fresqueras o modificar huecos de patios ya estaban realizadas cuando se llevó a cabo la rehabilitación y división horizontal del edificio y no después como se afirma de adverso, no habiendo actuado la demandante con abuso de derecho, ya que el acuerdo no impugnado judicialmente data de 4 de mayo de 2005 y es firme, y la demanda se presentó por la Comunidad un año después, en el mes de abril de 2006, habiéndose intentado extrajudicialmente que la demandada ejecutara el acuerdo de forma amistosa sin conseguirlo. La demandada apelada doña Coro se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La Ley 49/1960, de 21 de Julio, sobre Propiedad Horizontal , modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, dispone en sus artículos 7, 12 y 17 lo siguiente:

Artículo 7.1 : "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

Artículo 12 . "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos".

Artículo 17 : "Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetaran a las siguientes normas: 1º la unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad".

Por su parte, los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid establecen lo siguiente: ""Autorización expresa a todos los propietarios de cada uno de los inmuebles de la finca resultantes de la división horizontal, para realizar respecto de los mismos agrupaciones, segregaciones, agregaciones, divisiones, sin necesidad de la autorización de las Juntas de los Condueños. Estas operaciones podrán ser horizontales o verticales y para realizar dichos actos jurídicos bastará el consentimiento de los titulares afectados, quienes por sí solos asignarán las cuotas que correspondan a cada uno, siempre y cuando que esa suma no exceda ni sea inferior a la primitiva".

Teniendo en cuenta la normativa anteriormente citada, la Sala debe ceñirse, de conformidad con lo solicitado por la Comunidad de Propietarios en el recurso, a determinar si procede declarar ilícita la apertura de una puerta por parte de la demandada en la fachada del edificio que da a la terraza y si procede condenar a la demandada a restituir el muro a su estado anterior a la apertura de la misma.

En el presente caso, teniendo en cuenta la legislación antes citada, lo cierto es que la demandada apelada procedió a abrir una puerta en la fachada del edificio, que es elemento común con salida a una terraza de su piso ático que es cubierta del edificio sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, por lo que vulneró lo señalado en el artículo 7. 1 de la LPH anteriormente transcrito, ya que no dio cuenta de tal obra de apertura de la puerta previamente a quien representaba a la Comunidad. Pero es que además, no basta en el presente caso con el permiso citado, porque la LPH establece con carácter imperativo que para poder alterar un elemento común es necesario el consentimiento unánime de todos los comuneros, por lo que debería haberse sometido a la Junta de Propietarios la autorización de la apertura de la puerta en un elemento común, cosa que tampoco se hizo. Dicho de otra manera, la apertura de la puerta supone la alteración de la estructura del edificio o de las cosas comunes, lo cual afecta al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, por lo que también se vulneraron por la demandada los artículos 12 y 17 de la LPH al haber realizado la apertura de la puerta sin someterse al régimen establecido por la Ley.

Por otro lado, no puede escudarse la demandada en que los Estatutos de la Comunidad permiten realizar segregaciones o agregaciones para que se pueda considerar lícita la apertura de una puerta en la fachada del edificio que es elemento común, porque en lo que aquí interesa, los citados Estatutos no permiten a los comuneros ejecutar obras sobre elementos comunes que alteren la configuración del edificio rasgando el muro con la consiguiente alteración en el elemento común de la fachada exterior.

La Comunidad de Propietarios no ha actuado con abuso de derecho, porque ha resultado acreditado, según figura reflejado en el punto 1º del Acta de la Junta General Extraordinaria celebrada en fecha 4 de mayo de 2005, que la Comunidad intentó extrajudicialmente que se restituyera por la demandada el hueco abierto en la fachada del edificio, y que dado que la demandada hizo caso omiso, la Comunidad se ha visto obligada a presentar la demanda rectora de estas actuaciones en fecha 10 de abril de 2006. Además taras examinar la Sala las actuaciones observamos que ninguna de las obras realizadas por otros comuneros han supuesto abrir una puerta en un elemento común rasgando así la fachada que es elemento común del edificio, que es la obra ejecutada por la demandada. Todos estos argumentos llevan a esta Sala a considerar que el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Madrid debe prosperar, por lo que sentencia de instancia deba ser revocada en el sentido de declarar que la obra realizada por doña Coro consistente en la apertura de puerta de salida a la terraza en la fachada a la CALLE001 nº NUM005 del inmueble altera la configuración de la fachada del edificio catalogado, lo que supone una ilícita e inequívoca modificación del título constitutivo, por lo que procede condenar a la demandada doña Coro como propietaria del piso NUM001 NUM002 NUM003 NUM004 de la finca a ejecutar a su costa y bajo su responsabilidad las obras necesarias a fin de que restituya a su estado original la configuración de la fachada, debiendo eliminar el hueco abierto en la misma en el que se encuentra la puerta citada.

TERCERO.- Al estimarse la demanda, procede imponer las costas causadas en primera instancia a la parte demandada doña Coro , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC . Al estimarse el recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Madrid, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , no se condena a las costas de la presente alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Jorge Luis Miguel López en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Madrid contra la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 60 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario seguidos al número 564/2006 debemos revocar y revocamos la referida resolución, en el sentido de sentido de declarar que la obra realizada por doña Coro consistente en la apertura de puerta de salida a la terraza en la fachada a la CALLE001 nº NUM005 del inmueble altera la configuración de la fachada del edificio catalogado, lo que supone una ilícita e inequívoca modificación del título constitutivo, por lo que procede condenar a la demandada doña Coro como propietaria del piso NUM001 NUM002 NUM003 NUM004 de la finca a ejecutar a su costa y bajo su responsabilidad las obras necesarias a fin de que restituya a su estado original la configuración de la fachada, debiendo eliminar el hueco abierto en el muro en el que se encuentra la puerta citada. Se imponen las costas causadas en primera instancia a la parte demandada doña Coro . No se condena por las costas causadas en el presente recurso de apelación a ninguna de las partes litigantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.