Sentencia Civil Nº 677/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 994/2010 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO N° 994/2010

JUICIO VERBAL NÚM. 1269/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA

SENTENCIA Núm. 677/2011

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de noviembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal, número 1269/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Terrassa a instancias de Dª. Asunción , contra D. Rubén ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de marzo de 2010, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

""FALLO; Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. MONTSERRAT PUIG ALSINA, en nombre y representación de Dña. Asunción y en consecuencia, declaro haber lugar a la modificación de las medidas fijadas en la sentencia de guarda y custodia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Terrassa el día 9 de diciembre de 2003 en los autos seguidos bajo el nº 498/20030, en los siguientes términos:

"PRIMERA.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre, a la que corresponderá el ejercicio ordinario de la patria potestad.

SEGUNDA.- El régimen de visitas, comunicación y estancia del padre respecto de sus hijos menores será, en defecto de acuerdo entre los progenitores, el siguiente:

- fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

- una tarde intersemanal, desde la salida de la escuela hasta el día siguiente a la entrada del colegio.

- mitad de las vacaciones escolares, del siguiente modo:

a) Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 10 horas, y el segundo, desde esta fecha hasta el día de reinicio de las clases. Los hijos estarán con el padre la primera mitad en los años impares y la segunda en los pares, y con la madre al revés.

b) Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos mitades. La primera desde el último día lectivo a la salida de la escuela hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y la segunda desde esta fecha hasta el día de reinicio de las clases. Los hijos estarán con la madre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares, y con el padre al revés.

c) Las vacaciones escolares de verano se dividirán entre los padres por periodos quincenales, correspondiendo en los años pares la primera quincena del mes de julio y agosto a la madre, y la segunda quincena al padre; y en los años impares, corresponderá la primera quincena de julio y agosto al padre y la segunda a la madre. En los periodos no lectivos de los menores de los meses de junio y septiembre, el periodo del mes de junio estarán con el progenitor con quien no vayan a pasar la primera quincena del mes de julio, desde el último día lectivo a la salida de la escuela, y el periodo vacacional del mes de septiembre hasta el día de reinicio de las clases a la entrada de la escuela, estén con el progenitor con quien hayan pasado la primera quincena del mes de agosto.

El fin de semana posterior a los regímenes vacacionales expuestos, los menores estarán en compañía del progenitor con quien no hayan pasado la última parte de las vacaciones escolares.

TERCERA.- Se atribuye a la madre en cuya compañía quedan los hijos menores, el uso de la vivienda conyugal, sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 de Viladecavalls, junio con el ajuar familiar.

CUARTA.- Se fija como pensión para el mantenimiento de los hijos menores, a satisfacer por el progenitor no custodio, la cantidad de QUINIENTOS EUROS (500 euros) mensuales para cada uno, lo que hace un total de MIL EUROS (1000 euros) mensuales, que habrán de ser abonados por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto y que será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones.

Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que requieran los menores, en los términos establecidos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

No corresponde efectuar especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Iltma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de apelación se alega la excepción de inadecuación de procedimiento y defecto en el modo de proponer la demanda, excepción que fue desestimada in voce en la vista. Funda su pretensión en que por sentencia de 9 de diciembre de 2003 se regularon los efectos de la ruptura de la unión estable de pareja constituida por ambos litigantes y que un año después en 2004 reanudaron la convivencia de la que ha nacido un nuevo hijo, constituyéndose de nuevo una unión estable de pareja. En base a ello el apelante entiende que no se trata de una modificación de medidas definitivas como pretende la adversa, sino de disolver una pareja de hecho totalmente distinta creada a posteriori, que las medidas adoptadas en la sentencia anterior fueron dejadas sin efecto por la reanudación de la convivencia y que en consecuencia no puede solicitarse su modificación. La parte recurrente apela al instituto de la reconciliación pero no puede hablarse en el presente supuesto de reconciliación en el sentido jurídico pues como ya se ha señalado en el procedimiento de ejecución solo puede hablarse de reconciliación con referencia a un matrimonio separado ( art. 84 CC ), nunca en referencia a una unión estable de pareja.

En cualquier caso la pretensión ejercitada carece de trascendencia a los efectos de la tramitación del procedimiento, pues los efectos de la sentencia de 9 de diciembre de 2003 y la repercusión que respecto a los mismos pueda tener la reanudación de la convivencia posterior, ya han sido resueltos en el procedimiento de ejecución. Y carece de trascendencia porque sea la pretensión de modificación o de extinción de una unión estable de pareja con los efectos derivados de la misma, el procedimiento por el que deben sustanciarse ambas pretensiones es el mismo, el regulado en el artículo 770 de la LEC , al que se remite tanto el artículo 775 como el 748,6 del mismo cuerpo legal , por lo que la decisión que se adopte carece de relevancia en cuanto a la tramitación del procedimiento. Lo que se pretende reiterando dicha excepción es que se declare que la sentencia anterior, la de 2003, ha quedado sin efecto después de reanudarse la convivencia y dicho pronunciamiento no puede ser en absoluto estimado.

Por todo ello procede la desestimación de la excepción planteada.

SEGUNDO.- Entrando a examinar las cuestiones de fondo planteadas en el recurso, se reitera por la parte apelante la petición de guarda compartida de los dos hijos menores, haciendo referencia a la nueva regulación del Libro II del CCCat, que en la actualidad ya ha entrado en vigor y que a diferencia de lo que se alega en el recurso recoge el modelo de guarda conjunta como preferida en tanto se considera como la más adecuada con caracter general, pero no como modalidad preferente y en cualquier caso su adopción ha de ir precedida de la ponderación de los criterios que se recogen en el artículo 233.11 pues en definitiva se trata de adoptar la medida que se ajuste al interés y necesidades de los hijos menores en cada caso. Ciertamente la sentencia ha denegado la guarda compartida por entender de forma errónea que es vinculante el informe del Ministerio Fiscal cuando por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ya se ha señalado que el presupuesto exigido en el Código Civil no resulta aplicable en Catalunya. Entre ellas cabe citar la sentencia aludida en el recurso de apelación de fecha 31 de julio de 2008 y posteriores de 5 de septiembre de 2008 y 3 de marzo de 2010 .

Pero al margen de dicho motivo, la sentencia entiende que debe atribuirse la guarda a la madre por ser la madre el progenitor que ha ejercido su guarda y cuidado desde que nacieron y aludiendo a la idoneidad de mantener sus hábitos de vida. No se cuestiona por ninguna de las partes la capacidad del otro progenitor para cuidar a los hijos, pero sí ha quedado acreditado que durante la convivencia ha sido la madre la que se ha ocupado principalmente del cuidado de los menores, lo que viene además abalado por el propio horario laboral de ambos progenitores, pues si bien el apelante alega que por trabajar en la propia empresa tiene un horario flexible que se adapta a los horarios y necesidades de los menores, es la madre la que al trabajar solamente por las mañanas tiene mayor disponibilidad para atender a los hijos. En definitiva se trata de adoptar la medida que genere a los hijos los menores cambios posibles y en este caso, además de lo anteriormente expuesto, debe tenerse en consideración que cuando se produce la ruptura de la pareja, de facto, es la madre la que sigue viviendo con los menores en el domicilio familiar y es aquella la que meses después presenta la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento, de manera que de forma tácita ambos padres mantienen una situación de guarda preferentemente materna que por otra parle resulta coherente con el sistema de vida anterior y que no se ha evidenciado perjudicial. Es por ello que se considera más beneficioso para los hijos no modificar sus rutinas ni su cotidianeidad en atención a los criterios que se fijan actualmente en el CCCat, que aun no siendo aplicables al caso de autos resuelto con anterioridad a su entrada en vigor resultan de utilidad como criterios orientadores.

Por todo ello procede la confirmación de la sentencia por lo que hace referencia a la medida relativa a la guarda de los dos hijos menores.

TERCERO.- Para el supuesto de no estimarse la petición de guarda compartida se solicita el régimen de relación establecido entre padre e hijos en la sentencia, con las siguientes precisiones: que se fije en miércoles la tarde intersemanal, que los días festivos intersemanales que caigan en lunes o en viernes o sean puentes escolares correspondan al progenitor que tenga en su guarda a los hijos los fines de semana, desde el día anterior al festivo a la salida del colegio hasta la mañana del primer día lectivo, así como los demás días festivos intersemanales que no sean inmediatos al fin de semana o constituyan puente escolar de forma alterna. No aprecia la Sala inconveniente alguno en establecer el régimen de relación y permanencias solicitado por la parte apelante en el bien entendido que rige en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, de tal manera que de forma consensuada pueden introducir los cambios que tengan por conveniente y que en consecuencia solo rige de forma subsidiaria para el supuesto de desacuerdo. En este sentido procede la estimación del motivo.

CUARTO.- Se impugna el pronunciamiento de la sentencia que atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar solicitando que se limite el derecho a dos años. No puede atenderse a dicha pretensión. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha denegado en sentencia de fecha 22 de abril de 2010 la posibilidad de fijar un límite temporal a la atribución del derecho de uso del domicilio, cuando dicha atribución se realiza por razón de la guarda de los menores, salvo que sea por alcanzar los hijos la mayoría de edad, si no se prevé un cambio de circunstancias. Dicha resolución después de citar la doctrina del Tribunal sobre esta medida señala en un supuesto análogo al presente que "habiendo considerado la Sentencia recurrida que lo procedente era atribuir el uso del domicilio familiar a la madre y a los hijos menores en cuya compañía quedaron, la limitación temporal por el plazo de un año y la obligación de traslado que impone la sentencia de facto a la madre y a los tres niños a un nuevo domicilio no se ajusta lo dispuesto en el art. 83, 2 a C.F ni al interés prevalente de éstos, que es el que exclusivamente debe ponderarse, ya que dentro de un año continuaran siendo menores de edad no habiendo desaparecido por tanto la causa por la que se atribuyó el uso". En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1 y 14 de abril de 2011

QUINTO.- Por último se impugna la pensión de alimentos de 1.000 euros mensuales a razón de 500 euros para cada uno ofreciendo en dicho concepto la suma de 400 euros mensuales para ambos y extraordinarios por mitad.

Para determinar la pensión de alimentos de ambos hijos debe estarse a criterios de proporcionalidad - art. 267 CF y actual artículo 237-9 del CCCat - atendiendo a la capacidad económica del padre y de la madre y a las necesidades de los hijos. Partiendo de estos parámetros y tomando en consideración que la obligación de alimentos de los hijos menores debe ser entendida en un sentido amplio - art. 143 CF y actual artículo 236-17.1 CCCat - la Sala considera excesiva la pensión fijada en la sentencia.

Se ha acreditado que el padre es titular del 24% de una mercantil, Cristalerías Badalona, empresa familiar de la que su hermana participa en otro 24% y su madre en el 52% restante. La sentencia considera que no se ha acreditado el declive de la empresa, pero los documentos aportados por el demandado consistentes en las cuentas de la empresa tanto en primera instancia como en esta alzada unido a la situación de crisis general en un sector como el de la construcción directamente relacionado con el objeto de la empresa nos lleva a otra convicción. Por otro lado no se ha probado que el padre colaborara a la economía familiar con la suma de 2.500 euros al mes, sino que parte de dicho importe era aportado por la actora procedente de una cuenta de su titularidad. El demandado se fija su propia nómina que asciende a unos 1.700 euros mensuales, pero no puede desprenderse de los documentos aportados que tenga unos ingresos muy superiores, debiendo además hacer frente a un préstamo personal por la adquisición de un vehículo que por causa de accidente ha sido declarado en siniestro total y cuya indemnización ha sido percibida por la actora en la suma de 18.820 euros, y la mitad de la cuota hipotecaria que asciende a unos 330 euros mensuales. SÍ a ello unimos que debe afrontar el gasto necesario para disfrutar de una vivienda y que el derecho de uso atribuido a la madre con la que viven los menores debe computarse como parte de la prestación alimenticia - art. 233-20.7. CCCat -, debe concluirse que la suma de 1.000 euros mensuales excede de las posibilidades económicas del demandado

Asimismo dicha cantidad tampoco viene justificada por las necesidades de los hijos menores que están escolarizados en un centro público, lo que no equivale desde luego a centro gratuito pero cuyo coste se reduce al pago de la cuota de AMPA, salidas, excursiones, libros y material escolar.

Por lo que hace referencia a la capacidad económica de la madre percibe unos ingresos de unos 1.100 euros mensuales por catorce pagas, hecho que no ha resultado discutido.

En tales circunstancias este Tribunal considera más atemperada la cantidad de 600 euros mensuales a razón de 300 euros por hijo, debiendo estimarse en parte el recurso formulado y revocar la sentencia por lo que hace referencia a esta medida, sin modificar sin embargo lo acordado respecto al pago de los gastos extraordinarios que ya viene establecido como solicita la parte apelante.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada por así disponerlo el artículo 394 de la LEC al que se remite el artículo 398 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Rubén contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Terrassa en los autos de Juicio verbal n° 1269/2008 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución en los pronunciamientos relativos al régimen de relación padre e hijos y pensión de alimentos, acordando:

- Que el día entresemana fijado en la sentencia sea el miércoles; que los días festivos intersemanales que caigan en lunes o en viernes o sean puentes escolares correspondan al progenitor que tenga en su guarda a los hijos los fines de semana, desde el día anterior al festivo a la salida del colegio hasta la mañana del primer día lectivo, y que los demás días festivos intersemanales que no sean inmediatos al fin de semana o constituyan puente escolar de forma alterna se disfruten de forma alterna por ambos progenitores.

- Se fija en 600 euros la pensión de alimentos que mensualmente el padre debe abonar a la madre para los dos hijos, en la forma y términos establecidos en la sentencia.

Con mantenimiento de todo lo demás establecido y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del n° 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.