Sentencia Civil Nº 677/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1205/2012 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1205/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 RUBÍ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 122/2011

S E N T E N C I A Nº 677/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a uno de octubre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 122/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Rubí, a instancia de D. Ramón , representado por la procuradora Dña. CRISTINA BORRAS MOLLAR y dirigido por la letrada Dña. SUSANA OCAÑA ALCOBE, contra Dña. Aurora , representada por el procurador D. CARLOS PONS DE GIRONELLA y dirigida por el letrado D. JAUME RICART TORRENT; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia y Auto Aclaratorio dictados en los mismos los días 3 de febrero y 7 de mayo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre Ramón frente a Aurora con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, así como la adopción de las siguientes medidas siguientes:

1)ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA del menor de edad Sixto en favor de la madre.

2) USO DEL DOMICILIO FAMILIAR en favor del hijo menor de edad hasta que que se proceda a la enajenación a un tercero.

3) RÉGIMEN DE VISITAS del padre con los menores será de dos días intersemanales los martes y los jueves con recogida del menor por el padre a la salida del colegio o actividad extraescolar y entrega en el domicilio materno a las 21:00 horas y los fines de semana alternos.

-Los días festivos intersemanales se alternarán entre los progenitores, empezando a disfrutar del primero el padre.

-Los puentes escolares se unirán al fin de semana y corresponderán al progenitor que le corresponda estar ese fin de semana con los menores.

En defecto de acuerdo respecto al resto de periodos de vacacionales será el siguiente:

-En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos mitades:

a)La primera desde las 20 horas del último día de finalización de las clases escolares hasta las 20 horas del día 31 de diciembre,

b)y la segunda mitad desde las 20 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día 7 de enero.

Al padre le corresponderá estar con los menores la primera mitad los años pares y la segunda mitad los años impares, y la madre a la inversa. El día de Reyes, ambas partes procurarán que los menores pasen al menos 3 horas con el otro progenitor, que en defecto de acuerdo serán de 17 a 20 horas.

-En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos mitades:

a)La primera desde las 20 horas del último día de finalización de las clases escolares hasta el miércoles Santo a las 20 horas,

b)y la segunda desde el miércoles santo a las 20 horas hasta el lunes de pascua a las 20 horas.

Al padre le corresponderá estar con los menores la primera mitad los años pares y la segunda mitad los años impares, y la madre a la inversa.

4)PAGO DE PENSIÓN DE ALIMENTOS por parte de Ramón por importe de 250 euros en favor de su hijo menor de edad que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

Dicha pensión deberá actualizarse cada año según las variaciones que experimente el I.P.C., de acuerdo con los datos del I.N.E u otro organismo que los sustituya.

Dicha pensión incluye los gastos ordinarios, no los gastos extraordinarios que se satisfarán por mitades.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas.'.

Y siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: ' Que debía completar la resolución reseñada en el sentido de quedar redactado del siguiente modo;

FUNDAMENTO JURÍDICO relativo al régimen de visitas y fallo de la sentencia

En el mes de julio: Del dia 30 de junio a las 22 horas hasta el dia 16 de julio a las 21 horas. Del dia 16 de julio a las 22 horas hasta el dia 31 de julio a las 21 horas.

En el mes de agosto: Del dia 31 de julio a las 22 horas hasta el dia 15 de agosto a las 21 horas. Del dia 15 de agosto a las 22 horas hasta el dia 31 de agosto a las 21 horas.

Alternándose cada periodo de forma alterna entre cada progenitor, correspondiendo los años pares el primer periodo al padre y los años impares á la madre. El resto de vacaciones escolares se seguirá el régimen ordinario de visitas.

y FALLO DE LA SENTENCIA acuerdo lo siguiente,

Como medidas definitivas derivadas del divorcio derivadas de la propia Ley:

La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

La disolución del régimen económico matrimonial.

ASIMISMO ACUERDO COMPLETAR EL FALLO DE LA SENTENCIA.

- La disolución del condominio sobre la finca sita en la CALLE000 numero NUM000 de Rubí.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en autos, y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, es objeto de impugnación en virtud del recurso interpuesto por la representación de la parte demandada, (la esposa), que articula un único motivo para sostener su pretensión, que es el error de derecho que ha fundamentado la medida por la que se otorga la atribución a la esposa el derecho de uso de la vivienda familiar, hasta que se practique la liquidación de la propiedad común y proindivisa de la misma.

A juicio de la parte recurrente no existe causa que justifique que no se le otorgue el uso a la esposa por tiempo indefinido, al menos durante la minoría de edad del hijo menor, por lo que solicita que se modifique la sentencia en este punto.

La representación del demandante y el Ministerio Fiscal solicitan la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- El punto controvertido precisa analizar si existen circunstancias que puedan justificar el mantenimiento de la medida relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa sujeta al término extintivo condicional que se ha establecido en la sentencia que se refiere, concretamente, al momento en el que se proceda a su enajenación a un tercero.

De los elementos de prueba que obran en las actuaciones ha quedado acreditado: a) que si bien el régimen económico matrimonial de los litigantes fue el de separación de bienes, la propiedad de la vivienda pertenece a los dos cónyuges por haberla adquirido de esta forma, según se desprende de la escritura pública de compraventa. La alegación de la representación de la esposa de que el precio fue inferior al de su valor real, porque fue su familia la vendedora, no ha sido probado; b) que existe un único hijo común, Sixto , nacido el NUM001 .2002, por lo que todavía es menor de edad; c) que tras la ruptura conyugal en el año 2005 el esposo salió del domicilio familiar y su atribución a la demandada se mantuvo en medidas provisionales; d) el actor solicitó la custodia compartida respecto al menor aun cuando, con carácter previo a la vista, se alcanzó un acuerdo en este extremo en virtud del cual se mantuvo la custodia individual a la madre, pero con un régimen de visitas y estancias del menor con el padre muy amplio (de dos tardes semanales y fines de semana extensos hasta el lunes a la entrada del colegio); e)la situación económica de ambos litigantes es muy similar, puesto que el actor trabaja en una empresa de limpieza con un sueldo que no supera en promedio y con pagas extras los 1.200 €, y la demandada ejerce como peluquera autónoma con ingresos en promedio de naturaleza similar.

El sustrato fáctico examinado conduce a la conclusión de que la situación de ambos progenitores es similar. Por otra parte ambos mantienen una nueva relación de pareja, lo que tiene relevancia en lo que es objeto de discusión, por cuanto la primitiva vivienda familiar alberga ahora a una nueva familia lo que, en su caso, ha de ponderarse con la proyección que el legislador ha querido remarcar al introducir el último párrafo del artículo 233-20.7 del CCCat .

La sentencia de primera instancia otorga el uso del domicilio a la madre en base al razonamiento de que es la voluntad de ambas partes proceder a su enajenación, por lo que aplica el inciso primero del artículo 233-20 del CCCat .

La recurrente centra su argumentación en su discrepancia de lo que expresa la sentencia de primera instancia en este punto y basa su recurso en la inexistencia de acuerdo. En consecuencia, invoca el derecho preferente al uso de la vivienda por el progenitor al que se atribuye la custodia del menor.

De lo actuado en los presentes autos esta Sala alcanza la convicción de que el consenso existió, aun cuando su constatación no se desprende de un elemento probatorio directo, sino de elementos de hecho indirecto. El primero de ellos es que la propia juez que dirigió el debate en la vista lo tiene por cierto, en convicción alcanzada por su inmediación al presidir el juicio y al estar presente, así mismo, en las negociaciones. Mas tal acuerdo es coherente con la plasmación de acuerdos en el resto de los puntos debatidos. De otra forma no puede ser entendido que el actor renunciase a su primitiva pretensión de que se estableciera la custodia cuando, en realidad, el régimen de visitas y estancias del hijo con el padre es tan amplio, que es equivalente a la modalidad de custodia conjunta, por lo que la atribución a la madre es meramente nominal, lo que excluye la aplicación del artículo 233-20.2 que establece la asignación del uso al detentador de la custodia con un carácter preferente que en el caso de autos, a la vista de las circunstancias que concurren, carece de justificación y constituiría un claro abuso de derecho.

Tampoco puede explicarse sin la existencia de un acuerdo global, del que se hace eco la sentencia, que el actor haya consentido en el incremento (respecto de la cifra establecida en medidas provisionales) de su contribución a los alimentos del menor en una cantidad relevante en relación con sus medios económicos y de los de la esposa, que son similares. Es razonable que se hayan fijado 250 € sobre la base de que el capítulo relativo a la vivienda del menor también se incluye en el cálculo de la contribución alimenticia paterna.

Finalmente, ni de la contestación a la demanda ni de las pretensiones expuestas en el acto de la vista se desprende la pretensión del uso exclusivo de la vivienda para la esposa, que ha venido a ser introducido en la fase de apelación de manera impropia.

La propia situación de la familia y en especial el interés del menor, que debe quedar exento de las desavenencias de sus padres por el mantenimiento de la propiedad en común de la vivienda, hace aconsejable favorecer la liquidación de la propiedad indivisa, tal como ha resuelto con pleno acierto la resolución de primera instancia.

No obstante lo anterior, mientras se liquida el patrimonio y se ultiman las operaciones divisorias, procede respetar el 'status quo' que se ha consolidado y es prudente mantener en el uso de la vivienda a la esposa, toda vez que es antieconómico que la misma deba abandonarla para proveerse de otra de forma transitoria cuando es copropietaria de la mitad de la finca.

No obstante lo anterior, el tenor de la sentencia de primera instancia debe ser modificado en aras a la claridad y evitación de interpretaciones que generen nuevos conflictos, por cuanto se establece como límite del derecho de uso de la esposa la enajenación de la vivienda a un tercero, sin que sea ello razonable cuando, tal como ha sido manifestado reiteradamente por las partes a lo largo del proceso, la propia recurrente puede tener la posibilidad de adquirir del actor la parte que al mismo corresponde en el inmueble con derecho de adjudicación preferente en los términos y condiciones establecidos en la ley. Tal limitación, en consecuencia, debe ser suprimida.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda declaración especial sobre las costas de la alzada, de conformidad con lo que establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Aurora contra la Sentencia de fecha 3.2.2012 y Auto aclaratorio de 7.5.2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº SEIS de RUBÍ , sobre DIVORCIO, (autos nº 122/2012), en el que ha sido demandante y parte apelada DON Ramón y el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en cuanto a la previsión que se establece al fijar la extinción del derecho de uso de la vivienda a la esposa en su adquisición por un tercero que se elimina, quedando determinado definitivamente la extinción de tal derecho en el momento en el que se liquide la comunidad en proindiviso de la finca por cualquiera de las formas establecidas en la ley, con el derecho preferente de la demandada a su adjudicación, previo acuerdo que, en beneficio del hijo menor, los litigantes puedan, en su caso, alcanzar, manteniendo a la esposa en el uso de la misma hasta que la liquidación se haya practicado efectivamente; y debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución en lo que se refiere al resto de sus pronunciamientos; en cuanto a las costas causadas en la alzada, no se hace especial declaración.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.