Sentencia Civil Nº 677/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 370/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.04.2-12/012224

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0012224

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 370/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 14 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 1190/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jesús María

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ INCHAUSTI

Abogado/a / Abokatua: JULIO SOTO LARRAURI

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Guadalupe

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA REGES GANGOITI

Abogado/a/ Abokatua: IÑIGO BENGOA LEGORBURU

S E N T E N C I A Nº 677/2013

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de noviembre de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 1190/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao a instancia de D. Jesús María , apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ INCHAUSTI y defendido por el Letrado Sr. JULIO SOTO LARRAURI contra D.ª Guadalupe , apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. ELENA REGES GANGOITI y defendido por el Letrado Sr. IÑIGO BENGOA LEGORBURU, y el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de marzo de 2013.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 4 de marzo de 2013 es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. en representación de D.ª Guadalupe acuerdo:

-La atribución de la guarda y custodia del hijo menor común Patricio a su madre Sra. Guadalupe con la patria potestad compartida.

Se determina como régimen de visitas entre el padre Jesús María y su hijo menor Patricio el siguiente: un domingo de cada fin de semana alterno desde las 12:00 horas hasta las 18:00 horas con recogida y entrega en el domicilio del menor y dos tardes por semana en las semanas que no coincidan con el domingo en concreto martes y jueves desde la salida de la guardería y durante dos horas y media, este régimen hasta que cumpla los tres años de edad. A partir de esos tres años será de fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas con pernocta en el domicilio paterno y todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. En cuanto a las vacaciones de verano el padre disfrutara de la compañía del menor un mes debiendo elegir la madre en años pares si julio o agosto y el padre en años impares. Las vacaciones de Semana Santa se repartirán en dos periodos y la primera mitad será con el padre y la segunda con la madre en los años impares y viceversa en los años pares, desde el primer día no lectivo.

En vacaciones de navidad se repartirán en dos periodos iguales de una semana cada uno y el menor pasará la primera mitad de ese periodo con la madre los años pares y la segunda mitad los años impares y viceversa. El día de Reyes se repartirá entre ambos estando con el progenitor que le corresponda esa semana hasta las 12:00 horas y con el otro progenitor hasta las 20:00 horas.

-Se establece como pensión de alimentos a favor del menor y a cargo de D. Jesús María el importe de 170 euros mensuales que deberá ser abonada por éste los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal fin designe la madre; y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Además de lo anterior sufragará el 50% de los gastos extraordinarios que pudieran producirse. Se considerarán gastos extraordinarios los derivados de, gastos médicos, odontológicos, oftalmológicos y similares no incluidos en la Seguridad Social; gastos escolares y similares que sean sobrevenidos.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 piso NUM001 de Bilbao a la Sra. Guadalupe y al menor Patricio , debiendo abonar la cuota mensual de préstamo hipotecario por mitad entre ambos progenitores.

No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 370/2013 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado Ponente para dictar la pertinente resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que establece determinadas medidas reguladoras de la relación paterno filial entre D. Jesús María y su hijo menor, Patricio , se alza el demandando con el postulado de modificación de las medidas establecidas en la resolución apelada con relación al régimen de visitas y el uso de la vivienda que fue domicilio familiar.

SEGUNDO.- El contenido del derecho de visitas, como todas las actuaciones que afectan a los menores, debe determinarse por el principio de favor filii o del interés superior del menor, conforme establece el art. 2 LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , que es la pauta que debe presidir todas las decisiones que se adopten regulación del derecho de visitas. Y siendo máxima de experiencia que la frecuencia de la relación del hijo con el progenitor no custodio es, con carácter general, beneficiosa para el menor es criterio del Tribunal, recogido en anteriores resoluciones, el establecimiento de un régimen de visitas que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial salvo que se aprecie concurrencia de circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas ( art. 94 CC inciso segundo).

La sentencia apelada establece un régimen restrictivo de visitas hasta que el menor Patricio cumpla tres años, en razón de la corta del niño.

Pues bien, la corta edad de un menor no constituye argumento suficiente, a criterio del Tribunal, para restringir las visitas del padre al hijo, como tampoco que las vistas del progenitor no custodio al hijo común se rigieran por criterio restrictivo al tiempo de interposición de la demanda. Y en el caso ninguna circunstancia distinta a la edad del menor -quince meses en la fecha en la que se dictó la sentencia de primera instancia)- se ha demostrado ni alegado, tal como pudieran ser características del menor que hagan necesaria prestación de especial atención por parte de la madre o factores personales del padre indicativos de falta de habilidad para el trato con el menor.

Por tanto, en aplicación del criterio expuesto careciendo de justificación suficiente la restricción del derecho de visitas, se suprime el régimen especial de visitas que establece la sentencia hasta que el menor cumpla tres años y se amplían las vistas de fines de semana alternos a los viernes a partir de las 19 horas, conforme solicitó el progenitor no custodio.

TERCERO.- El interés prevalente de los menores determina la atribución el uso de la vivienda a estos y a quien ostente su guarda, criterio que recoge el art. 96 CC que preceptúa que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar (...) corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El precepto, incluido entre las normas reguladoras de los efectos de la nulidad separación y divorcio, es de aplicación por analogía a los supuestos de separación de parejas no casadas, según han declarado entre otras la STS 1 de abril de 2011 , que cita la apelada.

Aunque la norma no contempla excepciones, la doctrina ha admitido la no asignación de la vivienda familiar a los menores y al cónyuge a quien se asigne la guarda en concretos supuestos que son escasos, como reconoce la STS 15 de marzo de 2013 , que dice (...) Es cierto, como precisa la STS de 5 de noviembre 2012 , que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor (...).

Entre las excepciones al principio general de atribución al progenitor custodio y al menor la STS 17 de octubre de 2013 ROJ 5003/2013 añade el de abuso de derecho. Así, señala que la atribución del uso al menor y al progenitor ( SSTS de 29 de marzo de 2011 y 5 de noviembre de 2012 ), 'se produce para salvaguardar los derechos de este, pero (...)' y en ocasiones supone también un abuso de derecho que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC .

En el caso enjuiciado, cuando se produjo la ruptura de la pareja D. Jesús María , padre del menor, salió de la vivienda familiar de la que eran copropietarios los dos miembros de la pareja y unas semanas después abandonó la vivienda D.ª Guadalupe , la cual, que se había quedado en la vivienda con el menor Patricio , entonces de dos meses de edad, se fue con el niño a casa de la madre de la Sra. Guadalupe , y desde entonces la vivienda que fue domicilio familiar está deshabitada, sin que la Sra. Guadalupe haya manifestado en ningún momento anterior a la interposición a la demanda su intención de trasladarse de nuevo a la vivienda que fue familiar hasta el punto que, por acuerdo de los litigantes, esta vivienda se puso a la venta en una inmobiliaria, habiéndose encargado de la gestión D. Jesús María , y es a raíz de la negativa del Sr. Jesús María a aceptar los términos para propuesta mutuo acuerdo de la regulación de la relación paterno filial proyectada por la Sra. Guadalupe cuando ésta reclama la atribución del uso de la vivienda cuyo cese ha justificado en juicio la insuficiencia de medios económicos para hacer frente a los gastos que genera, y es que aún cuando el motivo de la salida de la vivienda fuera ese, que no parece que lo fuera, a día de hoy le resultaría más difícil todavía a la Sra. Guadalupe hacer frente a los gastos, pues cuando la Sra. Guadalupe dejóla vivienda D. Jesús María cumplía regularmente con sus obligaciones de pago del préstamo con garantía hipotecaria concertado para la compra de la vivienda, pero tres o cuatro meses antes de la interposición de la demanda inició el incumplimiento de tal obligación por absoluta carencia de ingresos.

Así las cosas, no procede asignar el uso de la vivienda al menor y a la Sra. Guadalupe en su condición de guardadora porque las respuestas al interrogatorio de ambas partes acreditan que los progenitores del menor acordaron la venta de la vivienda y, además, apuntan a que la repentina reclamación del uso por parte de la Sra. Guadalupe obedece a la negativa del Sr. Jesús María a aceptar el criterio de la Sra. respecto a la relación con el hijo de ambos, proceder que, a criterio del Tribunal, no merece amparo, a lo que se añade, atendida la situación económica de D. Jesús María , quien actualmente no tiene ninguna fuente de ingresos -está en el paro, no cobra ningún subsidio- y tiene pluralidad de obligaciones pendientes de cumplimiento contraídas en el ejercicio de la fracasada actividad negocial en el ramo de hosteleria y carece de disponibilidad económica, hasta el punto que es su propia madre, bajo cuyo techo vive, quien atiende a sus necesidades, es más beneficioso para el interés del menor la venta de la vivienda, de manera que el Sr. Jesús María obtenga unos ingresos con los que poder hacer frente a la pensión de alimentos del menor, que ha reconocido que no paga.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,

Fallo

Que estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús María contra la sentencia de fecha 4 d marzo de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao, en los Autos seguidos con nº 119/12, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de dejar sin efecto el régimen de visitas que establece la sentencia apelada hasta que el hijo menor cumpla tres años y y ampliar la estancia de fin de semana con el progenitor no custodio a la tarde del viernes a partir de las 19:00 horas y suprimir la atribución del uso de la vivienda conyugal.

Devuélvase a D. Jesús María el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0370 13 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.