Sentencia Civil Nº 677/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 653/2013 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 653/2013-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 459/2011
S E N T E N C I A Nº 677/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT
En la ciudad de Barcelona, a cinco de noviembre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 459/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 14
Barcelona, a instancia de Dña. Teodora , representada por el procurador D. JORDI CUSCÓ HERNÁNDEZ
y dirigida por el letrado D. JUAN DIEGO HERNÁNDEZ VALERO, contra D. Heraclio , representado por
el procurador D. JUAN-MANUEL BACH FERRÉ y dirigido por la letrada Dña. EVA MARÍA NAVARRO
TORRES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de febrero de 2013, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D JORDI CUSCO HERNANDEZ, en nombre y representación de Dª Teodora contra D Heraclio representado por el Procurador D JUAN-MANUEL BACH FERRE, debo establecer las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia de la hija menor Diana a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con caracter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijo o hijos, será: a) Durante el curso escolar, de todos los fines de semana (menos el último, en que la menor estará con la madre), desde la salida del centro escolar el viernes hasta su entrada el lunes (así como el periodo comprendido entre la salida del colegio, el lunes, hasta las 20 horas de los miércoles, en la última semana del mes, si la madre regresara a vivir a Barcelona) debiendo ser recogida y acompañada la hija del y hasta el domicilio materno o centro escolar (en cualquier caso, y mientras la señora Teodora no resida en Barcelona, se suprimirá la visita intersemanal, de los lunes a miercoles, en la última semana mensual, y las visitas acabarán a las 20 horas del domingo en luger de los lunes, en el centro escolar); b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y del verano (este dividido en los periodos no lectivos de los meses de junio y septiembre y las quincenas alternas de los meses de julio y agosto, correspondiendo a la madre las primeras mitades o el periodos no lectivo del mes de junio, además de las segundas quincenas de julio y agosto, en los años pares y al padre en los impares.

3º.- La contribución a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual #180 mensuales por mientras la señora Teodora continúe residiendo fuera de Barcelona y el padre sea quien tenga que ir a buscar a la menor, pero será de #230 si la madre regresa a Barcelona o colabora alternando las recogidas y entrega las de la menor.La pensión deberá ingresars en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán por mutad los eventuales gastos extraordinarios de la hija.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuniquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del nacimiento de los hijos'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de octubre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO .- La sentencia que ha regulado el ejercicio de las responsabilidades parentales respecto a la hija menor de los litigantes, Diana (nacida el NUM000 .2005), y ha establecido las medidas que han sido transcritas en los antecedentes es recurrida por el padre de la menor, demandado en el litigio, en cuanto a la medida relativa a la atribución de la guarda a la madre y, subsidiariamente, para el caso de mantener la custodia a la madre, impugna la cuantía de la contribución paterna y solicita que se fije en 100 # al mes.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO .- Por lo se refiere a la atribución de la custodia de la hija común, el demandado efectúa en la contestación a la demanda una verdadera diatriba contra la actora, a la que acusa de carecer de las condiciones imprescindibles para cuidar de la niña. Aun cuando expresa en sus escritos que su representado nunca desvaloriza la figura materna, insiste reiterativamente, al igual que hace en el recurso de apelación, en que la actora frecuenta ambientes delictivos, que sigue a un feriante (que al parecer es su actual pareja) en una caravana donde hace residir a la niña de forma trashumante y que, desde luego, estaría mucho mejor con él. Por tales razones solicita que se le otorgue a él la custodia alegando que la niña sería mucho más feliz a su lado.

Sin embargo el recurrente nada dice de sí mismo. No presenta plan de parentalidad como establece el artículo 233-8.2 del CCCat de tal manera que el tribunal ignora sus medios de vida, con qué personas convive ni a qué dedica su tiempo, dado que manifiesta para sostener el segundo motivo de su recurso que no trabaja y que carece de ingresos.

Es cierto que menciona reiteradamente la predisposición de su madre para cuidar a la menor, alegando que convive con ella, pero tampoco existe ningún elemento de prueba respecto a si la misma tiene salud y disponibilidad para los planes que el hijo tiene para ella en relación a la nieta de seis años, a pesar de que es la propuesta que ofrece al juzgado como alternativa a los cuidados de la demandada.

El juzgado de primera instancia fundamenta su decisión especialmente en el informe del SATAF que no solo no ve los riesgos que el recurrente enumera respecto a la convivencia habitual de la niña con su madre, sino que expresamente aconseja que no se modifique el sistema de guarda, valorando que la niña ha sido preservada del conflicto de sus progenitores, lo que sin duda alguna es debido a una buena gestión de la actora que ha evitado predisponer a la niña contra el padre pese a que el mismo no ha cumplido con las obligaciones asistenciales a las que venía obligado por convenio y por el posterior auto de medidas provisionales.

La tesis de la sentencia de primera instancia es plenamente compartida por este tribunal. Se ha de poner de relieve que tras la ruptura de la relación, el 31.12.2009 , el recurrente suscribió un convenio regulador por el que se atribuyó la custodia a la madre, sin que desde entonces haya realizado actuación judicial alguna solicitando la custodia hasta que recibió la demanda en este proceso. Es contradictorio que consintiera aquél acuerdo cuando se firmó y que, si consideraba que era perjudicial para su hija, no lo denunciara en los dos años siguientes y haya sido al ser demandado cuando solicita para sí la guarda. También es contradictorio que sosteniendo las acusaciones que formula contra la actora, solicite subsidiariamente la custodia compartida.

Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso, la ausencia de medios económicos para hacer efectivo el importe de una contribución a los gastos de la hija que está próxima al mínimo vital, y que él mismo pactó en el convenio privado, determina que no sea de recibo su petición cuando, por otra parte, está solicitando la guarda para sí mismo, que implica tener disponibilidad de medios. La situación de desempleo crónico que alega, pese a contar solo con 41 años de edad, no puede ser tenida como cierta por cuanto no justifica que padezca enfermedad alguna que le impida trabajar, y el hecho de que no explique los medios de vida con los que cuenta permite presumir que realiza actividades económicas no trasparentes, puesto que tampoco presenta certificación de ninguna organización de beneficencia de que sea asistido por la misma, por lo que no procede rebajar la prestación económica establecida.



TERCERO .- La desestimación del recurso determina que proceda la condena al recurrente al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Heraclio , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 18.1.2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº CATORCE de BARCELONA , sobre regulación de relaciones parentales sobre la hija menor, en el que ha sido demandante y parte apelada Doña Teodora y el Ministerio Fiscal, por lo que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos sus extremos. Con condena en costas al apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.