Sentencia Civil Nº 677/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 71/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000510

Recurso de Apelación 71/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 189/2013

APELANTE: D. Alexander

PROCURADORA: Dña. MARITA LÓPEZ VILAR

APELADA: Dña. Elisenda

PROCURADORA: Dña. ELENA GALÁN PADILLA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 6 7 7 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a quince de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas Definitivas, bajo el nº 189/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Alexander , representado por la Procuradora doña Marita López Vilar.

De otra, como apelada, doña Elisenda , representada por la Procuradora doña Elena Galán Padilla.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 491/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. López Vilar, en nombre y representación de D. Alexander , contra Dª Elisenda , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas judicialmente por sentencia dictada, en procedimiento de divorcio, seguido, en el Juzgado de violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid, con el nº 22/2009, el día 3 de febrero de 2010. Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el término de veinte días contados al día siguiente de la notificación, con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronunció, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Alexander , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Elisenda y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Alexander , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 17 de octubre de 2013 , que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, en la que el padre, solicitaba la reducción de la pensión alimenticia de los dos hijos menores a 200 € mensuales, a razón de 100 € por cada uno de los hijos, desde la fecha de interposición de la demanda.

Se alegan como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba; segundo vulneración del artículo 146 del Código Civil . Solicita que se dicte sentencia revocando la de fecha 17 de octubre de 2013 , reduciendo la pensión alimenticia para la hija menor a la cantidad de 100 € mensuales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por estimar que es conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos, considerando que desde el año 2010 no han existido cambios sustanciales.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicita se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, por estimar que no han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

La controversia entre las partes, se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos, en la sentencia de divorcio del año 2010 la pensión alimenticia para cada una de los dos hijos menores Yolanda y Jacinto , se fijaba en 150 € actualizable anualmente; el padre en su demanda solicitaba que se acordará una pensión de alimentos de 100 € por cada uno de los dos hijos menores; la madre en la contestación a la demanda solicita su desestimación; el Ministerio Fiscal interesa que no se modifique la medida acordada en sentencia.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece, ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

La pensión alimenticia en el presente supuesto se estableció en la Sentencia de Divorcio de 3 de febrero de 2010 , que aprobaba el Convenio Regulador de 16 de diciembre de 2009, recaída en los autos nº 22/2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, fijándola en la cantidad de 300 € mensuales, actualizables anualmente.

Con posterioridad se interpone con fecha diciembre de 2012, la demanda que da lugar al presente procedimiento de modificación de medidas definitivas, autos nº 189/2013, del Juzgado de Familia nº 80 de Madrid, que han concluido con la Sentencia desestimatoria de 17 de octubre de 2013 , objeto del recurso.

Es al recurrente y actor en el procedimiento a quien le correspondía la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del conjunto de la prueba practicada resultan acreditados los siguientes hechos de interés:

El Sr. Alexander , presta servicios desde el 3-12-2008, con la categoría de conductor, certificando la empresa que desde el mes de octubre de 2012, sus ingresos han disminuido en 150 € líquidos mensuales, folio 17 de las actuaciones. De las nóminas que aporta, en diciembre del año 2009 percibió unos ingresos líquidos de 1000 € mensuales; y en la de octubre de 2012, figurando los mismos conceptos que en la anterior, unos ingresos netos de 650,00 €, figurando en la misma un descuento de 200 € del que no se da ninguna razón; en ambas figura que percibe un salario base de 624 €. Tiene arrendada una vivienda desde el mes noviembre de 2012, por una renta pactada de 590 € mensuales. En noviembre de 2012, al permanecer con la madre solo los dos hijos menores, se reduce la pensión de alimentos a 300 €, el padre no ha abonado la totalidad de la pensión que el mismo pactó y se aprobó en sentencia, ni con regularidad ni en su totalidad, como reconocen ambos progenitores, encontrándose embargada la cantidad de 200 € desde abril de 2012. En la declaración del IRPF del año 2012, figuran unas retribuciones de 13.662,42 € con unas retenciones de 404,39 €

Reconoce en el interrogatorio haber viajado a Chile para ver a su familia.

El hijo mayor de edad del matrimonio Jose Antonio , vive con su padre y su novia, según consta en el Padrón Municipal, y colaboran con los gastos existentes, lo que manifiesta el propio padre. Se acredita de la documental aportada que el menor Jacinto en el curso 2013, está matriculado en 3º de primaria, abonándose por el comedor el gasto mensual de 98,40 € mensuales. Permanecen con la madre los menores Jacinto y Yolanda .

La madre no trabaja en la actualidad, reconoce que la mantiene su nueva pareja.

Por todo ello, aunque la parte recurrente no esté conforme con lo resuelto en la sentencia, se considera que las circunstancias anteriormente reseñadas no acreditan una modificación de carácter sustancial de las circunstancias que permitan reducir la pensión alimenticia de los hijos, y que los propios padres pactaron, por lo que debe de mantenerse.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. En el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por la Juzgadora de instancia, de la prueba obrante, que ha tenido oportunidad de conocerse y valorarse por esta Sala por los documentos y el visionado del juicio.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Infracción del artículo 146 del Código Civil .

El artículo 146 del Código Civil , establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien recibe.

Los hechos anteriormente acreditados, siguen siendo consecuentes con el criterio de proporcionalidad que se proclama en el artículo 146 del Código Civil , que debe de imperar al fijar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores, y se considera adecuado a las circunstancias que concurren en los progenitores, en los escasos gastos acreditados de los menores, y en la cantidad pactada por las partes, que si conocen las necesidades de sus hijos, mantener las pensiones que fueron aprobados en la sentencia de divorcio, confirmando la sentencia de instancia que no da lugar a la modificación interesada por el recurrente.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.- Costas

La desestimarse del recurso de apelación conlleva la condena en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Alexander , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2013 por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 189/13 entre dicho litigante y doña Elisenda , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0071 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe