Sentencia CIVIL Nº 677/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 486/2016 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 486/2016-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 574/2014
S E N T E N C I A Nº 677/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a 4 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 574/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 51 Barcelona, a instancia de D. Armando , representado por la procuradora DOÑA ALICIA
PORTABELLA OMEDES y dirigido por la letrada DOÑA MIREIA PONS MORETA, contra DOÑA Bernarda ,
representada por el procurador D. SERGIO RUBIO CARRERA y dirigida por la letrada DOÑA LEIRE LOPEZ
PINA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de enero de 2016, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En atención a lo expuesto se estima parcialmente la demanda de modificación de efectos de la sentencia de este mismo juzgado de fecha 25-06-2012 dictada en el proceso de mutuo acuerdo 382/2012, en el sentido de: 1º) reducir la pensión alimenticia a cargo del padre para los hijos comunes a la cantidad de 1000 € mensuales desde el mes de julio de 2014 con revisiones anuales en el mes de enero de cada año conforme a las variaciones del IPC de Barcelona, comenzando por enero de 2015.En esta cifra no se consideran incluidos los gastos médicos del TDA del hijo Celso , ni los refuerzos escolares que puedan precisar ninguno de los hijos por cualquier circunstancia, que se considerarán gastos extraordinarios a partir de julio de 2014.

2º) los gastos extraordinarios de los hijos, tales como las excursiones y salidas escolares de los menores no incluidas en el recibo escolar ordinario, las colonias y/o esplais, los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, logopedia, óptica, ortopedia, dentista, psicólogos, refuerzo escolar, etc.seabonaránen la proporción 70-30% padre-madre desde enero de 2016. Las actividades extraescolares las abonarán también en esta proporción y desde esta fecha pero sólo en el caso de que hayan sido decididas de mutuo acuerdo. Se considera pactada la extraescolar de futbol sala que venían desarrollando los hijos. En cuanto a los gastos de fechas anteriores se estará a lo dispuesto en el pacto tercero del convenio regulador del divorcio, excepto los que se han recogido en el apartado anterior.

3º) desde enero de 2016 la Sra. Bernarda afrontar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda que fue conyugal, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de meritación anual, como el IBI, conforme al artículo 233-23 del CCC. Los gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios serán abonados por ambos conforme al título de propiedad.

Se desestima expresamente la petición de extinción de la prestación compensatoria establecida en el pacto séptimo del convenio regulador del divorcio. No procede pronunciamiento alguno sobre el uso del domicilio familiar por estar claramente recogido en el convenio de divorcio, ni sobre formas de pago de la compensación económica por ser materia propia de la ejecución de la sentencia de divorcio.

En todo lo no modificado continuará aplicándose el convenio regulador de fecha 2-04-2012 recogido en la sentencia de fecha 25-06-2012 dictada en el proceso de mutuo acuerdo 382/2012. Sin especial imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia que ha estimado parcialmente la acción de modificación de medidas promovida por la parte demandante, señor Armando , ha sido recurrida en apelación por las dos partes.

La representación del actor impugna dos pronunciamientos de la sentencia por cuanto, si bien ha disminuido el importe de la contribución de alimentos para con los hijos comunes Celso y Gabino , no lo ha hecho en la proporción solicitada en la demanda. El segundo pronunciamiento que recurre es la denegación de la solicitud que formuló respecto a la pensión compensatoria reconocida a la demandada, cuya extinción total también solicitó con la demanda alegando que la misma ha venido a mejor fortuna.

La parte demandada focaliza su recurso de apelación en dos pronunciamientos concretos: a) la reducción de la cuantía de los alimentos a los hijos, que considera injustificada ante lo que entiende que ha sido una maniobra de ocultamiento de bienes del actor, por lo que solicita que se revoque la sentencia en este punto y se reponga la cuantía establecida en la sentencia primitiva; y b) subsidiariamente impugna la declaración de retroactividad de la reducción de los alimentos a la fecha de la interposición de la demanda.

Las dos partes se oponen al recurso de la contraria y el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos.



SEGUNDO.- La primera de las controversias en este proceso que debe ser analizada por exigencias sistemáticas es la relativa a los alimentos de los dos hijos menores de edad. La sentencia de primera instancia redujo la cuantía de la prestación a la cifra de 500 € al mes para cada uno de ellos (de los 1.207 € - para cada hijo- que venían fijados desde la sentencia de divorcio de 24.6.2012 ).

La medida es recurrida en sentido antitético por las dos partes.

Aun cuando la cuantía de la prestación fue fijada en convenio regulador suscrito por ambas partes, la eficacia de lo acordado en este punto concreto no está sujeta al principio de la cosa juzgada material por cuanto la prestación alimenticia ha de guardar en todo momento una proporción razonable entre las necesidades del alimentista y los medios y posibilidades de los obligados al pago de la misma. No obstante lo anterior, al existir la presunción ' iuris tantum ' de que la cifra es la adecuada, puesto que se parte de la aceptación voluntaria y solemne de la misma por el actor en el proceso de divorcio, la carga de la prueba de los elementos básicos que la ley establece para fijar la cuantía de la prestación corresponde al actor.

La sentencia de primera instancia ha realizado un pormenorizado análisis de los elementos de prueba practicados y ha concluido que la reducción de ingresos del actor ha sido real, aun cuando no en la proporción que el mismo manifestaba en la demanda. La intervención por el SAREB de las dos entidades mercantiles mediante las cuales ha venido gestionando el demandante sus negocios inmobiliarios es una realidad incuestionada, sin que sea preciso cuestionar si se han realizado por el mismo las maniobras defraudatorias que la demandada ha intentado perseguir penalmente, y respecto de las que no constan los resultados obtenidos de las acciones ejercitadas.

En sede del proceso civil, y en la fase de apelación, corresponde a la parte recurrente demostrar el error en el que ha podido incurrir la magistrada de primera instancia respecto a la convicción alcanzada en cuanto a la efectiva disminución de sus ingresos, y el único argumento sólido ha sido el traer a colación una supuesta oferta intercambiada por medio de los letrados que, al margen de la calificación deontológica que merezca, carece de toda eficacia por cuanto no es clara y precisa, ni de ella se puede concluir que no estuviese condicionada a la aceptación de la modificación respecto a otras pretensiones modificatorias del actor, como las relativas a la pensión compensatoria o a la negociación de un acuerdo global con la entrega de bienes y derechos.

Las negociaciones entre abogados, aun cuando no están sometidas al rigor del secreto profesional con el que la ley garantiza la confidencialidad en los procesos de mediación, tal como establecen el artículo 9 de la Ley 5/2012 y los artículos 247.1 y 355.3 de la LEC , si están sujetos a una obligación ética de reserva profesional, sin que puedan ser utilizadas como elementos probatorios en el ulterior proceso judicial, como establece el artículo 11.1-g) del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por el Rea Decreto 658/2001 , al disponer en su segundo párrafo que ' tampoco podrá divulgar o someter a los tribunales una propuesta de arreglo amistoso hecha por la parte contraria o su Abogado, sin autorización expresa de aquella.

La referida prueba no es tampoco relevante por las razones expresadas, por lo que no procede asignarle el valor que la parte demandada propugna y, en consecuencia, trtatándose de alimentos para hijos menores, deben revisarse 'ex novo' los elementos que los artículos 237-1 y 237-7 del CCCat establecen para hallar la correcta proporción entre las necesidades de los hijos y las posibilidades de los progenitores.

Por lo que se refiere a las necesidades de los hijos, además de la manutención en sentido estricto que cada progenitor presta en los periodos en los que los que tienen a los hijos en su compañía, general unos gastos de formación reglada inferiores a los 150 € de cuotas colegiales, más otra cantidad similar en otras actividades formativas y complementarias extraescolares, libros y material escolar, realizando un cálculo aproximativo (habida cuenta de que las medidas a adoptar tienen vocación de futuro) en forma prorrateada en los doce meses del año.

Los capítulos de mutualidad y asistencia sanitarias, están incluidos en las pólizas de sus progenitores, representando un gasto medio de 60 € al mes, a lo que hay que añadir la adquisición de ropa, calzado y equipamiento general, puesto que el capítulo 'habitación' está cubierto de forma equitativa por cada uno de los progenitores cuando tienen a los hijos consigo. Por otra parte, se ha de ponderar el hecho de que los menores residen habitualmente con la madre en una vivienda que es propiedad de ambos progenitores.

El cálculo realizado de 750 € de gasto mensual de promedio por hijo es una cantidad proporcionada y suficiente en relación con el nivel de vida de la familia. En consecuencia, y partiendo de la base de que los dos progenitores deben contribuir, la rebaja en la cuantía está justificada por cuanto los hijos ya tienen 16 y 12 años y no precisan los especiales cuidados propios de la época infantil en la fecha en la que se pactó el convenio. En cualquier caso se ha de recordar que la prestación alimenticia no implica un derecho a participar en un porcentaje determinado en los rendimientos de los progenitores, sino únicamente a que los mismos les garanticen la cobertura de sus necesidades según el nivel de vida de la familia, como dispone el artículo 231-5.1 del CCCat . Sin perjuicio de las liberalidades que los progenitores quieran tener para con sus hijos.

La distribución de la carga alimenticia ha de ser proporcional a los medios que ambos poseen, para lo que se ha de traer a colación que la demandada obtiene el beneficio indirecto del derecho de uso de la vivienda familiar, propiedad común, que únicamente le genera los gastos derivados del uso y de los suministros habituales.

También ha quedado acreditado que la madre ha venido a mejor fortuna por disponer de la herencia paterna recibida, que puede generarle rendimientos o de la que puede disponer, y percibe rentas del trabajo por importe superior a los 1.000 € mensuales, además de la rentabilidad de los depósitos bancarios de los que es titular y las prestaciones compensatorias que viene percibiendo mensualmente como consecuencia de lo pactado en el convenio regulador.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de la demandada en este punto y estimar parcialmente el del actor, fijando la prestación alimenticia ordinaria en la cifra de 450 € con cargo al padre.

Los gastos extraordinarios también deben ser moderados, fijándolos en la proporción de un 60 € para el pare y un 40 € pata la madre.

En cuanto a la cuestión alimenticia resta analizar el pronunciamiento por el que se ha acogido la petición del actor de que se retrotraigan los efectos de la reducción de la pensión alimenticia a la fecha de la demanda.

El régimen jurídico de la modificación de medidas de carácter alimenticio, basado en el principio de seguridad jurídica, determina que las cuantías establecidas por sentencia firme han de permanecer vigentes hasta que son sustituidas por la sentencia dictada en un proceso posterior en el que se hayan acreditado los hechos que justifiquen su modificación. Ciertamente este principio no es absoluto por cuanto existen excepciones que la ley contempla. La primera de ellas es la institución de las medidas provisionales, que pueden ser solicitadas con la demanda, y que están previstas específicamente para los procesos modificatorios en el párrafo 3º del artículo 775 de la LEC . La segunda es la acreditación de que se ha intentado un proceso previo de mediación para adecuar la prestación a las circunstancias concurrentes, si éste hubiese sido rechazado sin justificación suficiente por la parte demandada, tal como prevé el artículo 233-7 del CCCat .

Por último, excepcionalmente pueden retrotraerse los efectos cuando se aprecie abuso de derecho en la posición del acreedor alimenticio.

Ninguna de las citadas circunstancias concurren en este caso por lo que no es razón suficiente el argumento de la sentencia de primera instancia de que no existió una oposición expresa por la parte demanda a la pretensión de retroactividad toda vez que la solicitud de desestimación íntegra de la demanda que formuló al oponerse a la misma refleja la negativa de la parte demandada a aceptar tal medida extraordinaria que, en cualquier caso, hubiese precisado de una manifestación inequívoca por cuanto implica una renuncia de derechos y, en este caso, a un derecho alimenticio en beneficio de los hijos menores de edad.

La decisión unilateral del actor de rebajar la cuantía de la prestación por su propia voluntad, vulnerando lo establecido por sentencia firme, no puede encontrar acogida y el recurso de la demandada en este punto debe ser acogido.



TERCERO.- Finalmente la representación del actor solicita la extinción de la pensión compensatoria alegando que, además de la disminución de sus ingresos, la demandada ha venido a mejor fortuna lo que justifica la extinción de la prestación que le fue reconocida.

Lo que plantea el recurrente, puesto que ha sido objeto de desestimación en la primera instancia, es si ha operado causa suficiente que deje sin efecto el principio jurídico de la obligatoriedad de los contratos para las personas que los concertaron, recogido en los artículos 1256 y 1258 del Código Civil , que en el derecho de familia está modulado por la permanencia o alteración de las condiciones que justificaron y subyacen detrás de un determinado pacto, como prevé el artículo 233-7 del Código Civil de Cataluña .

La concreción clásica de la cláusula ' rebus sic stantibus ' tiene su encaje procesal en el artículo 775 de la LEC , que prevé la modificación de las medidas reguladoras de las crisis familiares para su adaptación a las nuevas circunstancias, con una remisión íntegra al procedimiento especial de familia del artículo 770 y scs del mismo texto legal .

Este tribunal comparte plenamente los razonamientos de la sentencia de primera instancia respecto a la débil apoyatura probatoria de la pretensión aun cuando, en un correcto entendimiento del convenio regulador suscrito por las partes, no era necesario acudir al argumento utilizado por cuanto se está ante un negocio jurídico de carácter liquidatorio que, con su aprobación por la sentencia de 25-6-2012 adquirió los efectos de la cosa juzgada.

En efecto, a pesar de que del tenor literal del pacto referido pudiese interpretarse que se trata de una prestación compensatoria, que tal vez pueda surtir efectos en el ámbito fiscal por el derecho a computarlo como gasto deducible en el IRPF que ello comporta, la realidad es que en las relaciones interconyugales lo que se pactó fue una prestación compensatoria en forma de capital, con pago aplazado, que es una de las modalidades que prevé el artículo 233-17.2 del CCCat , con la peculiaridad de que los plazos se extienden hasta el total pago de las cuotas del crédito hipotecario concertado por los litigantes para la adquisición de la vivienda familiar.

La consecuencia de lo anterior, a los efectos de lo que se discute en el recurso, es que el efecto de cosa juzgada previsto en el artículo 222.1 de la LEC impide que pueda volverse a plantear la procedencia de la prestación, la cuantía o la duración de la misma, ni tampoco el sometimiento a causa de extinción o modificación distinta al cumplimiento exacto de lo convenido. Con la única excepción de la posibilidad de un pacto entre las partes que el actor siempre está en disposición de proponer a la demandada (tal vez con mayor dosis de generosidad) por la vía de la mediación, incluso tras la finalización de este proceso.

La consecuencia es que debe ser rechazado este motivo del recurso.



CUARTO.- La estimación parcial de ambos recursos de apelación determina la exoneración a los recurrentes de las costas de esta alzada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte los recursos interpuestos por DON Armando (parte actora) y DOÑA Bernarda (parte demandada) contra la Sentencia de fecha 11 de enero de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de BARCELONA , sobre modificación de medidas reguladoras del divorcio, (autos nº 574/2014), debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto a los siguientes extremos: a) El padre contribuirá a los alimentos de los hijos menores Celso y Gabino que conviven con la madre, manteniéndolos íntegramente cuando los tenga en su compañía, e ingresando en la cuenta de la madre que los tiene a su cargo la cantidad de 450 € mensuales como alimentos ordinarios para cada hijo, más el 60 % de los gastos extraordinarios (entendiendo por éstos los que sean imprevisibles, no periódicos y necesarios); cualquier otro gasto que pudiera ser conveniente, pero que no fuera necesario, precisará del consenso de ambos progenitores o la decisión judicial dirimente; la referida se actualizará cada año, a partir del primero de septiembre de 2018, con el IPC del ejercicio anterior; b) se revoca la retroacción de los efectos dela reducción de los alimentos, aplicándose la nueva cuantía desde la el mes siguiente a la fecha de la sentencia de primera instancia (es decir, desde el 1 de febrero de 2016). Se confirma la sentencia de primera instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos. En cuanto a costas, no se hace especial declaración por lo que respecta a las devengadas en la sustanciación de los recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.