Sentencia CIVIL Nº 677/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1017/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 1017/2017
Proc. Origen: Modificación de Medidas nº. 1043/2016
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Huelva (Familia)
Apelante: DOÑA Visitacion
Procurador: DOÑA ANA MARIA FALCON MUÑOZ
Abogado: DON FRANCISCO ELIAS CARRILLO ORTIZ
Apelado: DON Casiano y MINISTERIO FISCAL
Procurador: DOÑA NORMA LILY ZAMBRANO MURILLO
Abogado: DON MANUEL ANTONIO MARQUEZ DELGADO
S E N T E N C I A NÚM. 677
Iltmos Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la ciudad de Huelva, a doce de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre
Modificación de Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de
apelación DOÑA Visitacion , que en la Primera Instancia intervino como parte demandante, representada
por la Procuradora doña Ana María Falcón Muñoz y defendida por el Abogado don Francisco Carrillo Ortiz. Es
parte apelada DON Casiano , que en la Primera Instancia intervino como parte demandante, representado
por la Procuradora doña Norma Zambrano Murillo y defendido por el Abogado don Antonio Manuel Márquez
Delgado. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia) de Huelva dictó sentencia el día 17 de mayo de 2017 con el siguiente Fallo: 'Estimando en parte la demanda formulada por el Procurador D/Dª. ANA MARÍA FALCÓN MUÑOZ, en nombre y representación de D/Dª. Visitacion contra D/Dª. Casiano dejando sin efecto a partir de esta fecha lo aprobado en su día en los autos nº 1808/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Huelva, en la materia a que se refiere a estancias y visitas, queda ahora sustituido por lo reseñado en el fundamento segundo; sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Visitacion solicita en su recurso de apelación que se dicte sentencia por la que se revoque la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Huelva en lo que respecta al importe de la pensión alimenticia a cargo del Sr. Casiano a favor de sus hijos menores, fijándose el mismo en 300€ mensuales. Alega básicamente la demanda que la sentencia recurrida valora erróneamente las pruebas practicadas en autos, pues debería haber tenido en cuenta: que la hija ha manifestado que el padre no le pasa dinero a su madre; que se ha acreditado documentalmente que la apelante percibe unos ingresos de 150€ mensuales por desempleo; que la apelante está abonando el cien por cien de las cargas del matrimonio al no abonar el demandado el cincuenta por ciento que le corresponde conforme a la sentencia de divorcio; que el demandado tampoco paga la pensión de alimentos y gastos extraordinarios, habiendo tenido la apelante iniciar un procedimiento judicial para el embargo de la pensión que percibe el demandado; y que el demandado tiene un nivel de vida que no se corresponde con la manifestado en su escrito de contestación, como se puede comprobar por su viajes a Méjico y además trabaja sin estar dado de alta en un pub nocturno.

Don Casiano y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso por los argumentos que exponen en sus respectivos escritos y solicitan su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida. Además, el Sr.

Casiano solicita la condena en costas a la apelante.



SEGUNDO.- La contribución del progenitor no custodio a los alimentos de los hijos han de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículos 93 , 103 , 142 , 143 , 146 y 148 del Código Civil ).

El artículo 90 del Código Civil , entre otras cosas dispone: Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Y en similares términos, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Como declara la sentencia de la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: SAP O 352/2015 ): 'Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y D. ) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.' En la misma línea, que este Tribunal comparte y así lo ha expresado en numerosas sentencias [entre otras la de 18 de febrero de 2016 ( ROJ: SAP H 118/2016)], se vienen pronunciado las Audiencias Provinciales [entre otras mucha, sentencia de 16 de marzo de 2015 de la Sec. 18ª de la AP de Barcelona (SAP B 2841/2015)].

De la prueba documental y resultado de la exploración de los hijos menores no resulta acreditado que la situación económica del demandado haya mejorado con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio en fecha 13 diciembre de 2013 ni que perciba otros ingresos al de los 414,79€ líquidos de la pensión por incapacidad permanente en grado total, pues no se ha aportado prueba alguna de los viajes que la apelante afirma que viene realizando - al margen del referido por la hija en la exploración sin concretar la fecha en que se produjo ni el motivo - ni que trabaje en un pub nocturno.

De otra parte, el hecho de que el demandado no abone las cargas del matrimonio ni la pensión de alimentos, no es motivo para aumentar la pensión alimenticia establecida en su día.

Por todo ello, procede, en aplicación de los preceptos y jurisprudencia citados, desestimar el recurso y confirmar la sentencia del Juzgado.



TERCERO.- Aun cuando se ha desestima el recurso, no se considera procedente hacer expreso pronunciamiento en las costas de esta alzada, dadas las concretas circunstancias concurrentes y las singularidades de esta materia [ STS de 12-07-2014 (ROJ: STS 3438/2014 )].

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por don Casiano contra la sentencia dictada el día 17 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 (Familia ) de Huelva, que se confirma.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.