Sentencia CIVIL Nº 677/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 642/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168113357
Recurso de apelación 642/2017 -M
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 460/2016
Parte recurrente/Solicitante: Juan Pablo , Pedro Jesús
Procurador/a: Ana Salinas Parra, Ana Salinas Parra
Abogado/a:
Parte recurrida: ESTUDI CARTELLA II, S.L.
Procurador/a: Judith Carreras Monfort
Abogado/a: Santiago Garcia Casado
SENTENCIA Nº 677/2018
Magistrada: Marta Dolores del Valle Garcia
Barcelona, 15 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 8 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 460/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ana Salinas Parra en nombre y representación de Juan Pablo Y Pedro Jesús contra Sentencia - 08/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Judith Carreras Monfort, en nombre y representación de ESTUDI CARTELLA II, S.L..



SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por ESTUDI CARTELLA II, S.L., con CIF B-63907950, representado por la Procuradora Judith Carreras Montfort y defendido por el Letrado Santiago García Casado, contra Dña. Berta y Elsa y contra D. Juan Pablo y D. Pedro Jesús , con respectivos NIF NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , representados por la Procuradora Ana Salinas Parra y defendidos por Letrado, debo CONDENAR y CONDENO a los demandados a que abonen a la actora la suma de TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA EUROS (3.630 Euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandados Dª Berta , Dª Elsa , D. Juan Pablo y D. Pedro Jesús , interponen recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada en su contra por parte de la actora, ESTUDI CARTELLA II, S.L., en reclamación de la suma de 3.360 euros, en concepto de honorarios devengados por la intermediación inmobiliaria llevada a cabo por esta última.

En la demanda, la actora alegó que los demandados acudieron a su oficina con el objeto de vender la vivienda de su propiedad sita en el PASEO000 , nº NUM004 , NUM005 NUM006 de Barcelona, y que, tras ser debidamente informados de la documentación que precisaban para poder vender, de todas las condiciones del encargo profesional y de los honorarios a percibir por la actora, en fecha 2 de noviembre de 2011 suscribieron una 'AUTORIZACIÓN DE VENTA DE INMUEBLE', donde quedaron fijados el precio de venta (148.630 euros) y los honorarios a percibir por la actora (3.000 euros + IVA = 3.360 euros). La actora hizo las gestiones oportunas para localizar un comprador y, tras varias visitas de interesados, en esa misma fecha (02/11/2011), la actora recibió paga y señal por importe de 1.000 euros de unos interesados en comprar la vivienda, suma que entregó a los demandados también en esa fecha, quedando perfeccionado el encargo profesional recibido por parte de los vendedores; explicó la actora que las fechas coincidían porque los demandados no querían suscribir encargo alguno de venta hasta que la agencia no tuviese un comprador.

Alegó que, pese a los requerimientos hechos a los demandados para que quitasen los anuncios de otras inmobiliarias, dado que el piso estaba ya vendido a los compradores, los mantuvieron, y que estuvo haciendo innumerables gestiones para que los demandados propietarios tuvieran toda la documentación para proceder al otorgamiento de escritura pública: gestiones ante el Registro de la Propiedad para cancelar un usufructo, tasación del inmueble, cancelación de la hipoteca pagada, liquidación de impuestos hereditarios, certificación energética, cédula de habitabilidad, cancelación de condición resolutoria, etc. Alegó que, el 21 de diciembre de 2013, remitió al interlocutor de los demandados, D. Juan Pablo , burofax comunicando que se llevaría a cabo la firma el 11 de enero de 2016 en una notaría determinada, si bien el 8 de enero de 2016, se acordó vía Whatsapp nueva fecha de escrituración, para el 13 de enero de 2016, no obstante lo cual D. Juan Pablo siguió mostrando la vivienda a otras agencias y a un precio inferior, y procedió a cambiar el bombín de la cerradura de entrada. Alegó que el día 13 de enero de 2016 no comparecieron los vendedores en la notaría, pero sí los compradores (Sr. Cristobal y Sra. Nieves ) y el apoderado del Banco, con los cheques para abonar el precio, siendo levantada acta de manifestaciones de incomparecencia de los vendedores. Alegó que D. Juan Pablo aceptó la oferta de otro comprador, cuando tenía acordada su venta con aquéllos, y los demandados vendieron la finca a otro comprador la semana siguiente, negándose a pagar a la actora sus honorarios, realizando en fecha 2 de febrero de 2016 una transferencia al Sr. Cristobal y a la Sra. Nieves por el importe entregado de 1.000 euros.

Los demandados se opusieron a la demanda, y, partiendo de que nombraron como interlocutor a D.

Juan Pablo , a quien iban dirigidos los mensajes de Whatsapp, alegaron que la actora conocía el requisito de que la operación de compraventa se haría efectiva cuando se firmara un contrato de arras, lo cual fue incumplido por la actora. Alegaron que la actora no se sujetó a las instrucciones de los demandados, y que le solicitaron la realización de reuniones para conocer los pormenores de la operación de compraventa, que no tuvieron lugar, por lo que decidieron no seguir con la operación de venta, precisando que la intermediación concertada con la actora no tenía carácter de exclusiva, de modo que otras agencias gestionaban también la operación, siendo la única condición la formalización de un contrato de arras. Alegaron haber bajado el precio en verano de 2015 a 150.000 euros, siendo la única condición el precio y el mencionado requisito de las arras, acreditado documentalmente (documento nº 5 de la demanda). Añadieron que la mera recepción de paga y señal no implicaba 'per se' mandato de venta alguno, salvo posterior ratificación del vendedor, la cual se produciría con la instrumentalización del contrato de arras, sin hallarse ante un contrato de compraventa válidamente perfeccionado con el concurso de la oferta y de la aceptación, por lo que no se genera el derecho a la percepción de comisión alguna.

La sentencia es estimatoria de la demanda, partiendo de que la acción ejercitada es la de cumplimiento contractual ex art.1124 CC, en concreto, de lo pactado por las partes en un contrato de mediación o corretaje en relación con los honorarios a percibir por la actora. Se tiene por acreditado que la actora desempeñó sus funciones como mediadora y buscó unos compradores para la vivienda, según resulta de la entrega de paga y señal y de las múltiples conversaciones habidas entre las partes vía Whatsapp. Se motiva que, según el documento de encargo de venta, la actora quedó autorizada para solicitar y recibir arras, pero que no se establece como condición imprescindible la suscripción de arras, ni resulta de las conversaciones habidas que debiera ser otorgado documento de arras. Se señala que no consta que la parte demandada solicitara reunión alguna, y que la actora llevó a cabo su trabajo, puesto que encontró un comprador y citó a los demandados para que acudieran a otorgar escritura pública ante Notario, de modo que, si no se otorgó, fue por causa solo imputable a los demandados, quienes optaron por vender la vivienda a un tercero. Se concluye que deben abonar los honorarios a la actora, porque, aunque la compraventa no llegara a consumarse, ni siquiera a perfeccionarse, en el contrato se establece que 'Si la parte vendedora se negase a perfeccionar la VENTA una vez localizado el comprador conforme con la AUTORIZACIÓN DE VENTA DE INMUEBLE o realizase la venta a compradores presentados por la agencia en el transcurso de 1 año desde la finalización del presente contrato la propiedad vendrá obligada al pago íntegro de los honorarios acordados en el presente documento'.

Los demandados solicitan en su recurso la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Parten los apelantes en su recurso de que, en fecha 5 de octubre de 2015, D. Juan Pablo instrumentalizó un contrato de intermediación inmobiliaria, en un documento que fue completado por la actora y donde consta que aquel actuaba en nombre y representación de los demás demandados, por lo que la actora sabía que era la única persona con la que debía negociar las condiciones de la compraventa, siendo él quien decidía si se realizaba o se desistía; por exigirlo la actora con posterioridad, se modificó aquel documento, bajo el artificio de que tenía un comprador y les entregaron 1.000 euros a cuenta de un supuesto precio, con la finalidad de conseguir la venta del inmueble. Alegan que no se autorizó la venta en exclusiva, sino que otras agencias también tenían la comercialización del piso, y que las negociación de venta no fue clara, pese a exigir D. Juan Pablo a la actora vía Whastapp claridad en las negociaciones, precio y condiciones, lo que le fue negado en todo momento, razón por la cual el citado demandado perdió la confianza y revocó el mandato de intermediación, ya que tenía que conocer todos los pormenores de la misma, y en ningún momento fueron informados del montante de la operación, siendo el contrato de arras una exigencia de la operación. Alegan que la actora no tiene depositadas las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde hace tres años. Alegan, asimismo, los apelantes que eran propietarios de la vivienda proindiviso y estaban sujetos a las normas de la comunidad de bienes, de modo que era precisa la unanimidad y, por tal motivo, se nombró como interlocutor a uno de ellos, quien hizo todas las gestiones para cancelar las cargas que tenía el inmueble, y hace expresa alusión a unos mensajes de Whatsapp que envió a la actora: un mensaje de 19 de noviembre de 2015 a las 14:30 horas, donde alegan se dice que 'Les recuerdo que, ante la falta de información de los números que les había solicitado telefónicamente en varias ocasiones, incluso presentándome personalmente en la agencia solamente se vendería en 148.000 Euros'; un mensaje de 20 de noviembre de 2015, donde alegan se dice que 'El precio de salida es de 153.000 Euros, y 150.000 para nosotros'; un mensaje de 18 de diciembre de 2015, donde alegan se dice que 'Una vez disponga de la información, organizaremos la reunión con mi hermano y sobrinas, si existe cualquier discrepancia debe aclararse antes de dicha reunión', que era para precisar las condiciones de venta y el acuerdo de todas las voluntades, y, a falta de la información, en mensaje también de 18 de diciembre de 2015, alega se dice que 'Ya deberían saberse las firmas, cantidades que no nos cuadran. Y entramos en el año siguiente (IBI y Basuras)', así como que 'La no generación del contrato de arras penitenciales sigue dejando abiertas como Uds. saben la posibilidad de que otras agencias lo firmen, y como siempre se ha dicho y Uds. están informados desde el principio tendrán preferencia la venta que tenga firmado contrato de arras'. Alegan que, por tanto, la actora no se sujetó a las premisas de los demandados, que eran la claridad en los números de venta y la existencia de un contrato de arras, y que, en fecha 21 de diciembre de 2015, el interlocutor demandado volvió a insistir en el cumplimiento de las condiciones, a lo que la actora contestó, de forma indeterminada y a principios de 2016, que lo tendrían todo y que se podría hacer la reunión; tras insistir nuevamente el demandado en fecha 8 de enero de 2016 en que no se le habían dado los números y que era precisa información, en un mensaje de 8 de enero de 2016 a las 11:22 horas, comunicó a la actora que habían sido conocedores del calendario e insistió en la claridad y las arras.



TERCERO.- Partiendo de que las partes no niegan que la relación jurídica era la de mediación o corretaje, tal y como se señala en la sentencia recurrida, la STS, Sala 1ª, de 30 de abril de 1998 señala lo siguiente acerca de dicho contrato: ' En esta clase de contratos -mediación o corretaje-, como se deja dicho, la relación que los conforman viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo, que por ello no exige necesariamente que se de propio mandato para un acto de riguroso dominio, estando supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra, ( SS. de 26-3-1991 , 10-3-1992 , 19-10 y 30-11-1993 , 7-3-1994 y 17-7-1995 ). Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada ( SS. de 22-12- 1992 , 4-7-1994 , 4-11-1994 y 5-2-1996 ). La aportación de medios a cargo del agente no justifica la remuneración, por integrarse en su actividad gestora, y sí el resultado alcanzado.' A su vez, señala la STS, Sala 1ª, de 21 de marzo de 2007 señala lo siguiente: ' El contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario ( SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ) o, como dice el art. 1754 del Código italiano, sin estar ligado a los contratantes por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación. Constituye un contrato atípico y aleatorio, puesto que su resultado es incierto y la obligación de retribuir al mediador nace, salvo estipulación en contrario, de la perfección del contrato mediado ( SSTS de 21 de mayo de 1992 , 21 de octubre de 2000 , 5 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2006 ). Se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil ( STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas).' En este caso, la relación jurídica de mediación o corretaje quedó plasmada en el documento de ' AUTORIZACIÓN DE VENTA DE INMUEBLE' de fecha 2 de noviembre de 2015 (documento nº 3 de la demanda), sin que los demandados aportasen con su contestación ese documento de autorización de venta fechado el 5 de octubre de 2015 al que aluden y que han pretendido aportar en segunda instancia, pero cuya unión ha sido denegada en esta alzada por extemporáneo. Es más, ni siquiera hicieron alusión al mismo al tiempo de contestar a la demanda.

Sentado lo anterior, hay que estar a lo que aparece en el documento de 2 de noviembre de 2015, donde, por lo que aquí interesa, consta: 1) que todos y cada uno de los demandados (Dª Elsa representada por Dª Berta ), 'En adelante LA PROPIEDAD, encarga y autoriza a LA AGENCIA para que desempeñe la actividad de venta de mi propiedad situada en (...)'; 2) 'El precio de VENTA se establece en ........ #148.630#...............€. Los gastos de compraventa: impuestos, notaría, registro y gestoría serán por cuenta del comprador, como también el asesoramiento personalizado de compraventa de inmueble por parte de la agencia. La Plusvalía municipal será de cuenta y cargo de la PROPIEDAD'; 3) 'La vivienda OBJETO DEL CONTRATO se transmitirá libre de cargas, gravámenes, vicios, inquilinos y ocupantes, y al corriente de todos los gastos e impuestos que pudieran corresponderle a la fecha del otorgamiento de escritura pública ante Notario, que tendrá lugar en un plazo máximo de 30....días desde la recepción de arras y señal. En el caso de existencia de préstamo hipotecario sobre la vivienda, en el momento de LA VENTA, la totalidad de los gastos de cancelación económica y registral serán por cuenta y cargo de LA PROPIEDAD'; 4) 'LA PROPIEDAD autoriza a la AGENCIA a solicitar y recibir las arras o señal del comprador y a retenerlas como depositarios de estas hasta la firma del contrato de compraventa ante Notario'; 5) 'LA AGENCIA percibirá de LA PROPIEDAD en concepto de honorarios, gastos de promoción y publicidad como máximo 3.000 € más el IVA correspondiente, del precio de venta señalado anteriormente, que serán abonados a la firma de escritura pública de compraventa. Si no lo hubiese serán abonados en el momento de la escritura pública ante Notario; 6) la duración del contrato es de 30 días desde su firma, y 7) 'Si la parte vendedora se negase a perfeccionar la VENTA una vez localizado un comprador conforme con la AUTORIZACIÓN DE VENTA DE INMUEBLE o realizase la venta a compradores presentados por la agencia en el transcurso de 1 año desde la finalización del presente contrato, la propiedad vendrá obligada al pago íntegro de los honorarios acordados en el presente documento'.

A partir de dicho documento y de la valoración conjunta de la prueba documental practicada, se comparte el criterio contenido en la sentencia recurrida acerca de la realización por parte de la actora (mediadora) de una actividad eficiente encaminada a la búsqueda de adquirentes y a la puesta en contacto con el vendedor, de cara a la concertación de la compraventa, con desarrollo de las funciones a ello inherentes.

De lo pactado acerca del momento de la percepción de honorarios por parte de la actora, cabe deducir que se distinguió entre la firma de un documento previo al otorgamiento de escritura pública ante Notario, aunque se aluda también a 'escritura pública', y la firma de escritura pública propiamente dicha, que es un documento público notarial. De ahí que, en la sentencia recurrida, se señale, no ya solo que el contrato de compraventa entre vendedor y comprador no llegara a consumarse -mediante el otorgamiento de escritura pública-, sino que no se llegó a perfeccionar. Pero, como bien se motiva en la sentencia recurrida, las partes pactaron, asimismo, que 'Si la parte vendedora se negase a perfeccionar la VENTA una vez localizado un comprador conforme con la AUTORIZACIÓN DE VENTA DE INMUEBLE o realizase la venta a compradores presentados por la agencia en el transcurso de 1 año desde la finalización del presente contrato, la propiedad vendrá obligada al pago íntegro de los honorarios acordados en el presente documento'.

Por tanto, aunque a tenor de la jurisprudencia señalada la regla general es que la obligación de retribuir al mediador nace de la perfección del contrato mediado, se está en el supuesto de 'salvo pacto expreso en contra' o 'salvo estipulación en contrario', que recoge la jurisprudencia, no siendo lo pactado contrario contrario a la ley, a la moral o al orden público.

Ello no obstante, la percepción de honorarios está relacionada con el cumplimiento del concreto encargo recibido. Y, en este caso, en vistas a ese cumplimiento, se pactó expresamente que 'LA PROPIEDAD autoriza a la AGENCIA a solicitar y recibir las arras o señal del comprador y a retenerlas como depositarios de estas hasta la firma del contrato de compraventa ante Notario'.

Así lo hizo la actora, puesto que recibió señal de los compradores por importe de 1.000 euros, si bien, en lugar de retener dicha suma hasta la firma de escritura pública, la entregó a los demandados en fecha 2 de noviembre de 2015, constando que fue 'en concepto de PAGA Y SEÑAL (...) Esta cantidad conformará parte del precio del piso a percibir por los vendedores en el caso de que se formalice la escritura ante Notario.

LOS VENDEDORES se obligan a la devolución de la mencionada cantidad en el plazo máximo de una semana una vez informados, en el supuesto de no poder perfeccionarse la venta. En efectivo y en la presente agencia' (documento nº 4 de la demanda).

Lo cierto es que, como recuerda la STS, Sala 1ª, de 21 de junio de 2013: ' Nuestra jurisprudencia, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29.6.2009 , que se remite a la anterior de 24.3.2009, 20.5.2004 y 24.10.2002, que «ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. 1454», añadiendo seguidamente el carácter excepcional que tiene otra finalidad distinta a la de mera señal o anticipo.' El art.1454 CC dispone, concretamente, que 'Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas'.

En este caso, cabe entender que la cantidad de 1.000 euros entregada lo fue en concepto de arras 'confirmatorias', por más que, en la autorización de venta se aluda a que se autoriza a la actora a 'solicitar y recibir las arras o señal del comprador', y a que el otorgamiento de escritura pública ante Notario 'tendrá lugar en un plazo máximo de 30...días desde la recepción de arras y señal'.

No consta plasmado en el documento de autorización de venta que la actora tuviera que exigir al eventual comprador la entrega de arras penitenciales, en el sentido previsto en el art.1454 CC, si bien, según es de ver de la relación de Whatsapps mantenidos entre la actora y el demandado D. Juan Pablo , que quedó protocolizada por Notario (documento nº 5 de la demanda), en mensaje del demandado de 2 de noviembre de 2015 a las 13:49 horas, alude a que han comunicado vía telefónica y por Whastapp a las otras agencias que debían retirar los anuncios de Internet durante un semana -así se pactó en el documento de entrega de los 1.000 euros- 'y que se dará preferencia en igualdad de condiciones a la oferta que se firme con contrato de arras penitenciarias'. Ello no obstante, dado que no se respetó ese pacto de no publicidad durante varios días, en mensaje de la agencia de 2 de noviembre de 2015 a las 20:30 horas, ya se comunicó por la actora al demandado que 'Estamos retrasando al tasador solo por este motivo', y que, posteriormente, se intercambiaron una serie de mensajes relacionados con la información que fue dando la actora al demandado acerca de las concretas gestiones que tenía que llevar a cabo personalmente. Así, el demandado recibió información de la actora para el levantamiento de una condición resolutoria, para lo cual el demandado tenía primero que legitimar su firma ante el Registrador de la Propiedad, aunque actuase en nombre de todos los demandados, lo cual se le indicó era obligatorio; también recibió información acerca de que, tras ese trámite, tenía que ir a Hacienda a presentar una instancia y liquidar los impuestos, aunque el resultado fuese igual a cero, por tener que presentarlos igualmente, y volver luego al Registro a presentarlo; se le comunicó por mensaje de 6 de noviembre de 2015 a las 12:52 horas que la tasación ya se había hecho, y que esperaban que el resultado estuviese la semana siguiente; en mensaje de la actora de 6 de noviembre de 2011 a las 18:47 horas, la actora comunicó que les habían llamado de la financiera porque el tasador había pedido el informe del certificado energético, a fin de que se lo remitiese, y a ello se comprometió el demandado, dejando constancia la actora en mensaje de 9 de noviembre a las 10:39 horas de que ya lo habían recibido; en mensajes de 9 y 10 de noviembre de 2015, el demandado comunicó a la actora que ya estaban legitimadas las firmas y que había presentado ya la instancia para la cancelación de la condición resolutoria, para la cancelación de la hipoteca, que estaba solo pendiente de cancelación registral, y que, para la consolidación del usufructo que tenía su hermano fallecido, estaba pidiendo información complementaria, la cual le habían dicho tardaría de dos a tres días; la actora respondió en mensaje de 10 de noviembre de 2015 a las 14:02 que suponía que esa semana tendrían ya el resultado de la tasación y añadió que 'en el caso de ser el resultado q esperamos estaremos a la espera de esos trámites para poder firmar. Esperemos q no se demore demasiado; en mensaje de 19 de noviembre de 2015 a las 14:17, el demandado comunicó que 'Ya están efectuadas todas las gestiones para la cancelación de las cargas. Hoy ha sido presentada la instancia para la cancelación del usufructo de mi hermano fallecido'.

Lo anterior revela que la actora buscó y encontró un comprador, quien hizo entrega de la suma de 1.000 euros en concepto de señal (arras confirmatorias), y que llevó a cabo las gestiones oportunas encaminadas a perfeccionar el contrato de compraventa, asesorando al demandado de los oportunos trámites que tenía que llevar a cabo por sí mismo -en su caso, a través de una gestoría-, los cuales, necesariamente, iban a retrasar toda la operación, puesto que no cabe olvidar que estaban pendientes sendas cancelaciones por parte del Registro de la Propiedad. En todo caso, eran trámites necesarios para transmitir la finca libre de cargas y gravámenes, tal y como consta en el documento de autorización de venta debía hacerse.

Así las cosas, del citado documento nº 5 de la demanda resulta, sin embargo, que, con ocasión de preguntar el demandado a la actora quién había quitado el cartel publicitario de 'Inmobarceló' del balcón y de la puerta, envió a la actora un mensaje el mismo 19 de noviembre de 2015 a las 14:30 donde lo que consta realmente es: 'Recordarles de todas formas que caso de realizar la venta el precio que se escriturará será como máximo de 148000 desglosadas en 145000 euros para los propietarios y 3000 euros para la agencia'.

En mensaje del demandado de 20 de noviembre de 2015 a las 12:23 horas, consta realmente que 'En este caso y solamente en este caso son estas condiciones. Caso de no salir la venta el precio de salida seguirá siendo 153000 euros desglosados 150000 para la propiedad y 3000 euros para la inmobiliaria. Por lo que interesa el nombre y 1 apellido o inicial del apellido de la hipoteca en estudio', a lo que la actora respondió que 'Lo tiene en la entrega de la paga y señal', en referencia a que se trataba de D. Cristobal . Por lo tanto, cabe entender que, solo en el caso de que la compraventa no llegase a buen fin con el comprador que entregó los 1.000 euros, el precio de 148.000 euros, que es, de hecho, el que aparece en el documento de autorización de venta, pasaría a ser de 153.000 euros.

En mensaje del demandado ya de 9 de diciembre de 2015 a las 15:20 horas, comunica que ha retirado esa mañana la documentación del registro de la propiedad, en la que ya no consta ninguna de las tres cargas que el piso tenía (condición resolutoria, hipoteca y usufructo), y es entonces cuando añade: 'Por tal motivo le insto a que me facilite los números claros, para que yo los entienda de hipoteca concedida, gastos de gestión bancaria, importe para la propiedad y comisión por la gestión de la venta. Dicha suma debe dar como resultado el importe de la hipoteca concedida. Una vez disponga de dicha información organizáremos la reunión con mi hermano y mis sobrinas. Si existe cualquier discrepancia debe aclararse antes de dicha reunión'. Lo cierto es que no se entiende ese interés en conocer tales cifras, cuando la actora no negó que, como expuso el demandado en su mensaje de 19 de noviembre de 2015 a las 14:30, el precio fuese de 148.000 euros, de los cuales 3.000 euros debían ser para la actora, algo que no es totalmente exacto, porque los honorarios a percibir por la actora eran 3.000 euros + IVA, esto es, 3.630 euros. En cuanto al importe de la hipoteca concedida, etc., tampoco se entiende ese interés sobrevenido en conocer su importe cuando iban a cargo del comprador, según resulta del propio documento de autorización de venta, de modo que los vendedores siempre iban a recibir el precio pactado de 148.000 euros, sin perjuicio de que tuvieran que abonar a la actora sus honorarios de 3.630 euros, incluidos en el precio, según aquel documento ('del precio de venta señalado anteriormente').

La actora comunicó por mensaje 10 de diciembre de 2015 que pasaba aviso al Banco y que 'Cuando nos comuniquen fecha de firma e informen de los pagos les avisaremos para quedar', sin objeción alguna por parte del demandado a estar a la espera, hasta que, en mensaje de 18 de diciembre de 2015 a las 14:48 horas, comunicó que 'A día de hoy y si realmente la operación está aceptada, ya deberían saberse fecha de firmas, cantidades que no me cuadran y si entramos en el año siguiente se generan también nuevos gastos como ibi y basuras que en ningún momento han sido tratados pero a nosotros se nos van a generar. También en mensaje de 18 de diciembre de 2015, a las 14:56 horas, el demandado volvió a mencionar las arras penitenciales, y señaló que 'La no generación de un contrato de arras penitenciariad sigue dejando abiertas como vdes. saben la posibilidad de que otras agencias lo firmen, y como siempre se ha dicho y vdes. están informados desde el principio tendrán preferencia la venta que tenga firmado contrato de arras', respondiendo la actora ese mismo día que 'Ok', de lo cual se deduce que asumió que, en su caso, de ser concertadas arras penitenciales con otra agencia, podía quedar frustrada la venta.

Sin embargo, aun después de tales comunicaciones, ante la no constancia de que los demandados hubiesen suscrito arras penitenciales con un tercero, la actora siguió con sus gestiones, y en mensaje de 18 de diciembre de 2015 a las 17:33 horas, solicitó al demandado los Modelos 650 y 660 de los impuestos pagados por la aceptación de la herencia, aclarando luego al demandado que así lo había pedido el Banco, para comprobar que no se adeudaba nada, y que era el Banco quien prestaba el dinero. En mensajes de 21 de diciembre de 2015, el demandado insistió en 'saber las cifras y tenerlo claro para escriturar', respondiendo la actora en mensajes de igual fecha que 'Solo nos han confirmado fecha y documentación pendiente. No hay gestoría asignada motivo por el cual no han pasado los números' y que 'lo q es seguro es q la primera semana de enero lo tendrán todo y ahí sí podremos hacer la reunión'. Y debe tenerse en cuenta que, mediante burofax de 21 de diciembre de 2015, recibido el 22 de diciembre de 2015 por el demandado, la actora comunicó que la compraventa se formalizaría en fecha 11 de enero de 2016 en una determinada notaría, y recordó la documentación a aportar en original (documento nº 6 de la demanda), sin que conste manifestación alguna en contrario de los demandados, ni por Whatsapp ni por cualquier otro medio, por lo que cabe concluir que aceptaron el otorgamiento de escritura pública en dicha fecha.

Llegados a este punto, en relación con la información reclamada por el demandado en fechas anteriores, la realidad es que, en mensaje de 31 de diciembre de 2015 a las 12:27 horas, la actora indicó al demandado que 'le llamaba para quedar con todos ustedes el día 7 u 8 para cerrar el tema de los números de la compraventa', lo cual indica su plena disponibilidad en tal sentido, pero no obtuvo respuesta del demandado; en mensaje de 7 de enero de 2016, la actora le indica que habían estado intentando contactar con ellos para confirmar una hora para reunirse antes de la firma de la escritura, y añade que 'Quedamos a la espera de vuestra respuesta'. El demandado se limitó a enviar un mensaje el propio 7 de enero de 2016, donde no hizo ya referencia a reunión alguna, y donde indicó que 'Mañana hablamos porque me toca trabajar el lunes y martes y posiblemente debamos posponer la firma. Mañana le facilitaré días posibles', lo cual revela que, en principio, no había oposición por parte de los demandados a la firma de la escritura, sino solo alusión a que no se podría firmar el día 11 de enero de 2016. La actora explicó entonces al demandado en mensaje de ese mismo día que no se podía cambiar la fecha de firma, la cual le había sido notificada vía burofax con mucha antelación, sugiriendo, incluso, que, si no podía asistir, otorgase un poder a su hermano, a lo que el demandado respondió en mensaje de 8 de enero de 2016 a las 11:07 que 'Lamentablemente para todos, el lunes no podemos firmar. Una de mis sobrinas está en Francia y yo trabajo lunes y martes tal como le dije. Hay que posponer la operación hasta que podamos confirmar una fecha', lo cual revela también que, en principio, no había oposición por parte de los demandados a la firma de la escritura. Ello no obstante, en mensajes del propio 8 de enero de 2016, pese al ofrecimiento previo hecho por la actora de reunirse, el demandado hizo de nuevo alusión a que había estado pidiendo información, etc. y, por vez primera, en mensaje enviado a las 11:26 horas, señala que 'Siempre ha sido conocedores de mi calendario de turnos rotativos y jornadas de 12 horas, por lo que era necesario, consensuar fechas antes de enviar un burofax. Pues no me habían dado previamente la información requerida', cuando lo cierto es que no se opusieron en su momento a la fecha de otorgamiento señalada; en mensajes de igual fecha, el demandado insiste en conocer los números y añade que la actora 'Ya da por seguro la firma el miércoles, cuando no da margen para demos un visto bueno y lo hablemos entre nosotros, si hay alguna discrepancia', en referencia al miércoles día 13 de enero de 2016, que es el día al que, finalmente, se cambió la fecha de otorgamiento de escritura pública, según resulta de los Whatsapp mantenidos por la actora con la demandada Dª Berta (documento nº 10 de la demanda). En mensaje de igual fecha de las 15:16, el demandado señala lo siguiente: 'Como vdes. saben y así se lo he hecho saber en múltiples ocasiones se daría preferencia si hubiera contrato de arras. Esto ha producido que las otras inmobiliarias hayan hecho sus deberes también y AUNQUE NO SE HAN FIRMADO hasta el momento no quiere decir que no se puedan producir, porque han seguido haciendo visitas hasta ayer que cambié el bombín'. En mensajes de igual fecha añadió que 'Hasta el día de la firma con la inmobiliaria que se firme serán estas reglas y no otras y si no interesa soliciten la devolución de los 1000 de paga y señal, que no de contrato de arras' y que 'se les devolverán inmediatamente'. La actora respondió en igual fecha que 'la fecha de firma estaba fijada'.

Los demandados procedieron, en efecto, a devolver los 1.000 euros recibidos, mediante transferencia a la cuenta del Sr. Cristobal , facilitada por la actora a tal efecto, y es un hecho que no se llegó a otorgar escritura pública de compraventa con el comprador/es encontrado/s por la actora, quienes, en fecha 13 de enero de 2016, comparecieron en la notaría para escriturar por el precio de 148.630 euros fijado en el documento de autorización de venta, según resulta de la escritura de manifestaciones de esa fecha levantada a su instancia (documento nº 13 de la demanda), en la que quedaron protocolizados cheques por importe total de 144.000 euros, librados a nombre de cada demandado, en la cuantía correspondiente a cada demandado, aparte de portar los compradores en efectivo la suma de 3.630 euros, que es, precisamente, el importe de los honorarios pactados con la actora.

De todo ello, cabe concluir que, mientras que la actora ha llevado a cabo las oportunas gestiones encaminadas a la efectiva venta de la vivienda propiedad de los demandados a unos compradores que materializaron su interés en la compra acudiendo a la convocatoria de otorgamiento de escritura pública de compraventa, los demandados no se han sujetado a lo pactado, aludiendo a la falta de información y, sobre todo, a que no se firmaron arras penitenciales, llegando a suscribir contrato de compraventa con un tercero través de otra agencia inmobiliaria durante la semana siguiente a la señalada para la firma de escritura pública, según alega la actora en la demanda y no es negado en la contestación.

Pues bien, no constan los pormenores de la compraventa finalmente llevada a cabo por los demandados, quienes no han aportado al proceso documentación alguna al respecto, ni han traído al comprador y/o al representante de la agencia para declarar como testigos acerca de los mismos. Pero lo más importante es que no acreditan siquiera que con ese tercero llegasen a suscribirse arras penitenciales, como tampoco cuál fuera el precio recibido, mientras que la actora sí acredita documentalmente las gestiones llevadas a cabo (la búsqueda del comprador que pagase el precio estipulado, recabar la entrega de señal (arras confirmatorias), el asesoramiento relativo a los trámites precisos para liberar a la finca de cargas y gravámenes, contactar con la entidad bancaria del comprador para conocer la documentación precisa, convocar a escritura pública, etc.). Y cabe presumir, en un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( art.386.1 LEC) que, cuando en mensaje del demandado de 8 de enero de 2016, se comunicó a la actora que habían cambiado el bombín de la cerradura de la puerta de entrada el día anterior, ya se había cerrado, prácticamente, la operación con el tercero y por ello no se precisaba más visitas, por más que se indicara que aún no habían firmado arras penitenciales con nadie, sirviéndose para ello del asesoramiento de la actora para la realización de todos los trámites previos. De otro modo, no se entiende que la compraventa pudiese tener lugar a la semana siguiente de la fecha fijada para el otorgamiento de escritura pública (13/01/2016).

En atención a todo lo expuesto, se considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a los apelantes, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Berta , Dª Elsa , D. Juan Pablo y D.

Pedro Jesús contra la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2017 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a los apelantes de las costas de este recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.