Sentencia CIVIL Nº 677/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 721/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00677/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0007795
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000721 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000715 /2017
Recurrente: Leovigildo
Procurador: MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN
Abogado: SUSANA FRANCO MUNAR
Recurrido: Cristina
Procurador: FRANCISCO JOSE CARAVACA GRIÑAN
Abogado: MARIA JOSE BALSALOBRE GIL
Rollo Apelación Civil nº 721/18
Ilmos. Sres.
Do n Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo
vinader
don juan antonio jover coy
Magistrados
SENTENCIA Nº 677
En la ciudad de Murcia, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento de Divorcio que con el número 715/17 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 3
(Familia) de Murcia entre las partes, como actora y apelante, D. Leovigildo representado por la Procuradora
Sra. Cárceles Alemán y dirigido por la Letrada Sra. Velayos García; y como parte demandada y apelada Dª
Cristina , representada por el Procurador Sr. Caravaca Griñán y dirigida por la Letrada Sra. Balsalobre Gil. Es
parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha ...... cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio y modificación de medidas formulada por la representación procesal de D. Leovigildo seguida contra Dª Cristina , ACUERDO: 1.-La disolución del matrimonio celebrado entre las partes el día 14/12/2002, con todos los efectos legales inherentes.

2.-Modificar únicamente las siguientes medidas acordadas en la sentencia de separación de mutuo acuerdo entre la partes nº 663/2016, de 24 de octubre, dictada por este Juzgado, a saber: -La guardia y custodia respecto a los dos hijos menores de edad es compartida entre ambos progenitores, manteniéndose para su desarrollo el reparto de tiempos y estancias en su día acordado entre los cónyuges.

-En cuanto a la pensión de alimentos, se fija como contribución por alimentos a favor de los hijos, la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros/mensuales) a razón de 275 euros/mes por hijo, en la misma manera y forma en su día establecido.

Manteniéndose las demás medidas acordadas en la referida sentencia de separación.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal que se opusieron al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 721/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 octubre 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Leovigildo y Doña Cristina con ratificación de las medidas de índole económico- patrimonial y paterno filial fijadas de mutuo acuerdo en convenio regulador de 7 julio 2016 y homologadas por la sentencia de separación matrimonial de fecha 24 octubre 2016, a excepción de la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al progenitor paterno concretada entonces en la cantidad total de 630 euros/mes, que se reduce a la cantidad de 550 euros/mes para ambos hijos (275 euros/mes para cada uno).

La sentencia a su vez declara que el régimen de custodia que se viene desarrollando conforme al convenio, consistente en un modelo de custodia teóricamente monoparental en favor de la madre, debe calificarse en la práctica como de custodia compartida dado que cada progenitor pernocta con sus hijos dos días a la semana, disfrutan de fines de semana alternos y también disfrutan por mitad de los periodos de vacaciones escolares.

La sentencia por otro lado ratifica la medida acordada en el convenio relativa a la atribución a los menores y por extensión a la madre del uso de la vivienda familiar de naturaleza ganancial asumiendo dicha progenitora los gastos ordinarios derivados de su mantenimiento.

El mencionado progenitor paterno muestra su disconformidad parcial con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación en los siguientes pronunciamientos: (i) sobre la atribución del derecho de uso del domicilio familiar y (ii) sobre el importe de la pensión de alimentos con cargo al progenitor paterno. Se alega en ambos casos la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia al respecto.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en ninguna de las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Hemos de valorar inicialmente que la parte actora ahora recurrente utiliza la acción de divorcio que ejercita para plantear a través de ella una concreta modificación de algunas de las medidas establecidas en la precedente sentencia de separación matrimonial dictada con fecha 24 octubre 2016 que precisamente fueron convenidas de mutuo acuerdo por ambos cónyuges conforme al convenio de 7 julio 2016. Procesalmente tal pretensión de modificación de medidas ejercida conjuntamente con la acción de divorcio, resulta plenamente correcta. Pero para su éxito no basta solo con la mera declaración judicial de disolución del matrimonio por causa de divorcio, sino que se exige además, como en el ejercicio de cualquier acción de modificación de medidas de carácter independiente, la plena acreditación por quien solicita dicha modificación, de un cambio sustancial, relevante y permanente, de carácter sobrevenido, independiente de quien la ejercita y debidamente justificado. Como hemos señalado en precedentes y reiteradas sentencias se requiere que la prueba aportada permita al Tribunal establecer el correspondiente juicio comparativo entre aquella primitiva situación y la existente en la actualidad a fin de determinar si en efecto se ha producido un cambio con las características antes citadas y además si ese cambio por su entidad se revela bastante para declarar la modificación de la medida o medidas solicitadas.

En este caso tales presupuestos no constan acreditados.

Obsérvese que dicha modificación se plantea transcurridos pocos meses después del acuerdo alcanzado por ambos progenitores con fecha 7 julio 2016, y además sin constancia, ni justificación alguna de la existencia de tan exigente cambio sustancial de circunstancias. Pero es que incluso se pretende ahora 'ex novo' en esta fase de apelación la limitación del uso de la vivienda familiar atribuida por extensión a la progenitora materna conforme al convenio antes citado. Se trataría por tanto de una cuestión o pretensión nueva, no planteada en la instancia, ni en la demanda y tampoco en el acto del juicio y en consecuencia contraria al principio general 'in apellatione nihil innovetur'. Y aún en mayor medida cuando tampoco se alegan hechos relevantes en interés de los menores que en su caso pudieran, en el marco del art. 752 LEC, otorgar éxito a dicha pretensión.



TERCERO.- En idéntico sentido debemos pronunciarnos en relación con el segundo motivo de apelación relativo a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos.

Reiteramos el acuerdo inicialmente alcanzado por ambos progenitores al respecto y sobre todo la decisión judicial de instancia que con acertado criterio y adecuadas argumentaciones reduce aquella primitiva cantidad de 630 euros/mes a 550 euros/mes. Téngase en cuenta además que la parte recurrente tampoco ha aportado prueba alguna justificativa del cambio pretendido hasta el extremo de reducir a la cantidad de 275 euros/mes para ambas hijas el importe del 'quantum' alimenticio. Sobre todo porque el estatus y situación económica del Sr. Leovigildo no ha experimentado alteración alguna a la baja. Mantiene su actividad laboral como integrante del Cuerpo de la Policía Local de Molina de Segura con unos ingresos brutos anuales de 41.000 euros aproximadamente, que no han sufrido merma alguna, ni siquiera de carácter mínimo.

Además hemos de valorar, como así lo hace la sentencia de instancia, que el régimen de custodia es el mismo que el existente en el convenio de Julio de 2016. Sólo ha variado su calificación o nomenclatura como modelo de corresponsabilidad parental, pero su desarrollo y el protagonismo e intervención de los progenitores en relación con sus hijos se mantiene invariable. El hecho de que ahora se le califique como custodia compartida no determina sin más, ni la extinción de aquella pensión de alimentos y tampoco su reducción en los términos interesados por la parte recurrente. Como declara la jurisprudencia en sentencia de 21 septiembre 2016 el sistema de custodia compartida no conlleva necesariamente la suspensión del pago de la pensión de alimentos por uno de los cónyuges. Por otro lado el hecho de que la progenitora materna disponga ahora de un incremento de 200 euros/mes, 720 euros/mes en total, con respecto a su nómina habitual como empleada de la mercantil 'La Seda Asesores' S.L.', en modo alguno constituye un hecho sustancial y relevante que determine una mayor minoración del 'quantum' alimenticio acordado con acierto por la Juzgadora de instancia.

Procede por tanto la desestimación de este motivo de apelación y en consecuencia también la desestimación del presente recurso.



CUARTO.- Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cárceles Alemán en representación de la parte actora Don Leovigildo contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia en el Procedimiento de Divorcio nº 715/2017, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.