Sentencia CIVIL Nº 677/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 854/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20160020107
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 854/2019-JM
Autos de: Procedimiento Ordinario 2/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE CORDOBA
SENTENCIA núm. 677/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
Dª. CRISTINA MIR RUZA
Magistrados:
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA
Dª. MARÍA PAZ RUIZ DEL CAMPO
En Córdoba, a dieciocho de septiembre de 2.019.
Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia, los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Cajasur Banco S.A.U.,
representado por el Procurador Sr. Rodán de la Haba y asistido de la Letrada Sra. Jiménez Aguilar, siendo parte
apelada D. Laureano y Dña. Bárbara , representados por la Procuradora Sra. Campos Berzosa y asistidos de
la Letrada Sra. Cabrera Salinas.
Es ponente del recurso Dña. María Paz Ruiz Del Campo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Córdoba, el día 26 de marzo de 2019 cuyo fallo literalmente dice: ' Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Teresa Campos Berzosa en nombre y representación de D. Laureano y D.ª Bárbara : 1º) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula suelo-techo contenida en la escritura objeto de autos.

2º) Condeno a la entidad demandada a devolver a los actores las cantidades pagadas por aplicación de la cláusula nula desde la firma del contrato más los intereses legales de dichas cantidades desde su respectivo pago.

La determinación de la cantidad a devolver se realizará en el presente procedimiento, una vez firme la presente resolución, en la forma prevista en los arts. 718 y siguientes de la Lecivil a falta de acuerdo entre las partes sobre la cantidad a devolver.

3º) Declaro nula la cláusula que fija el interés de demora debiendo aplicarse en el futuro los intereses remuneratorios' Asimismo, el día 03 de abril de 2019 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Ha lugar a aclarar y complementar la sentencia 77/19 de 26 de marzo en el sentido de incluir en el fallo la condena en costas a la parte demandada en congruencia con lo acordado en el fundamento de derecho quinto.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de CAJASUR BANCO, S.A. que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 12 de septiembre de 2019.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Dª. MARÍA PAZ RUIZ DEL CAMPO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en fecha 26.03.2.019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba, tras considerar que los actores ostentan la condición de consumidores en relación al préstamo hipotecario suscrito en fecha de 19 de agosto de 2015 con CajaSur Banco SAU -por entender acreditado, según se indica en su fundamento de derecho segundo in fine, a resultas de la prueba practicada que, si bien con el préstamo hipotecario en cuestión se persiguen dos finalidades, una empresarial de inversión en negocio dedicado a la comercialización de productos para mascotas y ventas de las mismas, y otra ajena a dicha actividad, como es la cancelación de hipoteca previa y pago de un seguro de prima única, no ha sido la finalidad empresarial la predominante en la operación-, estima la demanda declarando la nulidad por abusivas de la cláusula suelo y de la relativa al interés moratorio contenidas en la escritura de préstamo formalizada, con condena a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde la firma del contrato, más intereses legales, dictándose posteriormente auto aclaratorio de la misma en el sentido de imponer las costas a la parte demandada.

Contra dicha resolución la entidad financiera demandada interpone recurso de apelación alegando la concurrencia de un error en la valoración de la prueba, error que ha llevado a la juzgadora de instancia a atribuir a los demandantes la condición de consumidores, aplicando indebidamente la normativa tuitiva existente en la materia, argumentándose en el recurso que el propósito de la operación crediticia examinada fue el de inversión en negocio dedicado a la comercialización de productos para mascotas y venta de las mismas a través de tienda, -tal y como así resulta del informe de análisis y concesión de riesgo aportado con la contestación a la demanda (doc. 1)-, propósito éste que no puede calificarse de accesorio, como así se viene a hacer en la resolución impugnada atendièndose ésta para fijar el destino de la financiación, a la cancelación de una carga previa y a la suscripción de un seguro de prima única, sosteniéndose en el recurso que es el propósito empresarial el único y exclusivo perseguido a la hora de la formalización de la operación crediticia, por lo que no podemos hablar de una operación mixta o con doble finalidad a la que se alude en la sentencia apelada.

La representación procesal de los demandantes formula escrito de oposición al recurso de apelación defendiendo la valoración probatoria efectuada en la resolución apelada e incidiendo en que el destino principal del préstamo hipotecario suscrito por los demandantes fue el de satisfacer necesidadades personales y familiares, cancelando los prestatarios un préstamo anterior de consumo y abonando una prima de seguro de riesgo.



SEGUNDO.- Ceñido el único motivo del recurso al error en la valoración de la prueba padecido en la sentencia apelada, se adelanta que una vez revisado el contenido de las actuaciones, el recurso ha de ser desestimado.

Conviene recordar que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgador de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente.

En la demanda en su día formulada por los actores con fundamento en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19.08.2.005 por importe de 165.000 €, -concertada por aquellos en su condición de prestatarios con la entidad Cajasur,y en la que intervienen como hipotecantes no deudores los padres del demandante-, se afirma que los demandantes ostentan la condición de consumidores. La entidad financiera demandada, como documento nº 1 de la contestación a la demanda acompaña el informe del analista referido a la operación crediticia formalizada. En el referido documento, en el que como destino de la operación aparece el de préstamo hipotecario para inversión en negocio, se hace alusión a la actividad del Sr. Laureano , -funcionario del Ayto de Jerez-, indicándose asimismo que son clientes nuevos de la entidad, figurando los solicitantes según el CIRBE con diversos riesgos en el sistema, préstamos y créditos a corto plazo con garantía personal por 68 millones de los que 18 € corresponden a la adquisición de un vehículo y el resto a financiación a nombre del partido socialista de Andalucía,en situación normal, así como préstamos y créditos a largo plazo con garantía real de 92 mil € correspondiente a hipoteca sobre su vivienda, en situación normal, a cancelar con la operación actual, así como un aval con el partido socialista en situación de mora. En el apartado características de la operación, se expresa que la finalidad del préstamo hipotecario de 165.000 € es la inversión en negocio jurídico dedicado a la comercializacion de productos para mascotas y venta de las mismas a través de tienda, bajo la denominación social de Natura Zoo S.L. clientes de la entidad, a quienes se concede una operación similar el pasado mes de mayo a través de socio Sr. Rafael , funcionario del Ayto de Jerez y directivo del partido socialista, al igual que el solicitante, presentándose en garantía de la operación dos viviendas, una vivienda habitual de los solicitantes gravada con hipoteca de 92 mil € que se cancela con la presente operación y la vivienda habitual de los padres del solicitante, contratándose un seguro de amortización de prima única de 10.000 e y domiciliación de la nomina en la entidad, siendo la propuesta de la entidad favorable a la concesión del préstamo hipotecario de 165.000 € sobre las fincas indicadas, con la contratación del referido seguro de amortización de prima única y la cancelación de la hipoteca existente sobre la vivienda de los solicitantes.

Siendo ésta la situación fáctica que se da en el supuesto examinado, la Juzgadora de instancia, tras realizar una valoración conjunta de la prueba (documental aludida, interrogatorio de las partes y testifical del empleado de la entidad Sr. Rubén ), de forma lógica y razonable, viene a entender que el préstamo hipotecario se concertó con dos finalidades, una empresarial, -inversión en negocio destinado a mascotas-, y otra ajena a dicha actividad, cancelación de una hipoteca anterior por importe de 92 mil € que grava su vivienda habitual y pago de un seguro de prima única por importe de 10.000 €, viniendo a entender, en suma, que de los 165.000 € del préstamo hipotecario, 102.000 € vienen destinados a una finalidad ajena a la inversión empresarial, concluyendo por ello que siendo la finalidad predominante del préstamo la ajena a la actividad empresarial, ha de reconocerse a los actores la condición de consumidores.



TERCERO.- Compartiendo la Sala la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo en la resolución apelada, se ha de concluir que, tal y como se expresa en la resolución dictada en la instancia, el préstamo formalizado por los demandantes tiene finalidad mixta. En estos casos, hay que atender al objeto predominante de la operación. Así lo indica la STS de 5 de abril de 2017 (ROJ: STS 1385/2017 ), que señala que 'para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba' .

El mismo criterio ha sido seguido por esta Sala en distintas sentencias, como la de 26 de septiembre de 2018 ( ROJ: SAP CO 1169/2018 ) o 17 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1160/2018 ).

En el supuesto examinado, según ha quedado ya expresado en el anterior fundamento, visto que la finalidad empresarial no ha sido la predominante en el destino de la operación, cuyo mayor importe viene destinado a la cancelación de una hipoteca anterior por importe de 92 mil € que grava la vivienda habitual (cancelación de la carga anterior puesta como condición de viabilidad de la operación por la propia entidad financiera tal y como así se admite en el recurso) y pago de un seguro de prima única por importe de 10.000 €, el motivo de oposición debe ser sin más desestimado.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada, al desestimarse el recurso de apelación formulado, las costas se abonarán por la apelante ( art. 398 de la LE..C.).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Roldán de la Haba, en la representación conferida en autos, contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba, en los autos de procedimiento ordinario 2/2.017, con imposición a la parte recurrente de las costas de ésta alzada y con pérdida del depósito constituído al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.