Sentencia CIVIL Nº 677/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 197/2020 de 12 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 197/2020 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION001
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 434/2019
Parte recurrente/Solicitante: Esmeralda
Procurador/a: Carme Calvet Gimeno
Abogado/a: Miguel Ballabriga Alea
Parte recurrida: Eleuterio
Procurador/a: Javier Cots Olondriz
Abogado/a: Marc Coma Puig
SENTENCIA Nº 677/2020
Magistrados:
Dña. Mª Gema Espinosa Conde
Dña. Raquel Alastruey Gracia (Ponente) D. Ignacio Fernández de Senespleda
Barcelona, 12 de noviembre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 434/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION001 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carme Calvet Gimeno, en nombre y representación de Esmeralda contra la Sentencia de fecha 10/09/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Cots Olondriz, en nombre y representación de Eleuterio .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' 1.- Estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso promovida a instancia de Dª. Esmeralda sobre acción de divorcio contencioso y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de Dª. Esmeralda y D.

Eleuterio , con las siguientes medidas a adoptar: 2.- En concreto se establecen las siguientes medidas: 2.1.- La potestad parental continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 236-13 del Código Civil de Cataluña.

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad entre otras las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio de la menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales; elección inicial o cambio de centro escolar; y determinación de las actividades extraescolares o complementarias; intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad, tanto si entraña un gasto, como si está cubierto por algún seguro; y la realización de actos religiosos y el modo de llevarlo a cabo.

2.2.- La guarda y custodia de Juana se atribuye a la madre.

2.3.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o a las 16:30 horas si no tuviesen colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas .

Las recogidas y entregas se harán en el colegio, o en el domicilio materno. Si el fin de semana fuera seguido o precedido de festivo o puente vacacional el régimen de visitas se extenderá a este.

2.4.- En cuanto al régimen de vacaciones será el siguiente: Las vacaciones se repartirán por mitad entre los progenitores conforme a los períodos detallados a continuación: 2.4.1.- VACACIONES DE SEMANA SANTA: Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos a efectos de su reparto entre los progenitores.

o El primer período comprenderá desde el viernes en que comiencen las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas.

o El segundo desde dicho día y hora hasta el lunes de pascua a las 20.00 horas .

2.4.2.- VACACIONES DE NAVIDAD: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos a efectos de su reparto entre los progenitores.

o El primero comprenderá desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio, hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas .

o Y el segundo desde dicho día y hora hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20:00 horas .

2.4.3.- VACACIONES DE VERANO: Las vacaciones de verano se dividen en dos periodos.

o El primero comprende las primeras quincenas de los meses de julio y agosto. (desde las 20 horas del día 30 de junio hasta las 20 horas del 15 de julio; desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto).

o Y el segundo, comprende las segundas quincenas de los meses de julio y agosto (desde las 20 horas del 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio; y de las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto).

2.4.4.- CONSIDERACIONES GENERALES: o En los periodos vacacionales, los años pares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo. Los años impares, corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo.

o En caso de haber optado por la entrega o recogida en el colegio, si esta no fuere posible, deberá hacerse en el domicilio del progenitor con quien esté la menor en el mismo horario que en su caso habría correspondido de asistir al centro escolar.

o Es obligación de los progenitores facilitar en todo momento la comunicación de los hijos con el progenitor con quien no esté en cada momento, contestando a cuantas llamadas se efectúen, ya sea en el teléfono del progenitor, o al que pudiera tener los menores.

o Cualquier enfermedad que sufra los hijos ha de ser notificada inmediatamente por el progenitor con el que estén al otro progenitor, que podrá visitarle ilimitadamente mientras dure la misma.

2.4.5.- AUTORIZACIÓN DE VIAJES AL EXTRANJERO: Para el caso de que cualquiera de los progenitores planee salir con la menor fuera del territorio español, se necesitará el consentimiento de ambos progenitores, o en su defecto autorización judicial, y acreditación de los comprobantes de los billetes de ida y vuelta.

2.5.- En cuanto a la pensión de alimentos.

2.5.1.- Se establece a cargo del padre el deber de contribuir al sostenimiento de su hija en la cantidad de 350 euros mensuales, más el 60% de los gastos de colegio y de la mutua médica de la menor, que deberá ingresar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe.

Dicha suma se actualizará cada año, según el incremento porcentual que registre en los doce meses anteriores el Índice General Nacional del Sistema de Índices de Precios al Consumo para Catalunya.

2.5.2.- Los gastos extraordinarios, se sufragarán al 60 % por el padre y el 40% por la madre en la forma indicada en el fundamento de derecho octavo.

2.6.- Se acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre por razón de la guarda de la menor.

Los gastos de la vivienda se satisfarán de acuerdo con los dispuesto en el artículo 233-23 CCCat.

2.7.- No procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la demandante.

2.8.- Se declara extinguido el condominio existente sobre las que fue vivienda familiar, sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 , así como de la vivienda sita en CALLE001 nº NUM001 de DIRECCION002 3.- No se imponen las costas a ninguna de las partes. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/11/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la magistrada doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia salvo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Frente a la sentencia que acuerda el divorcio de los litigantes y determina las medidas sobre relaciones parentales, vivienda y prestaciones económicas ha presentado recurso de apelación la demandante.

Alega error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la norma, y solicita el incremento de la pensión alimenticia y que se retrotraigan los efectos de la resolución a la fecha de la demanda. Al mismo tiempo impugna el pronunciamiento denegatorio de la pensión compensatoria a su favor, atendido que ambos habían aportado por igual a la familia y sin embargo existía una diferencia notable entre las aportaciones efectuadas al plan de pensiones del Sr. Eleuterio respecto de las efectuadas al suyo.

La defensa del demandado se ha opuesto al recurso.

Como hechos nuevos en la alzada se han puesto de manfiiesto que ya han dividido el inmueble que ambos poseían en DIRECCION002 y se habían repartido el precio, habiendo percibido 74.313,93 € cada uno y que en el ámbito laboral la Sra. Esmeralda había transigido una indemnización de 200.000 que debía pagar la empresa del Sr. Eleuterio , y de dicha indemnización ya había percibido la cantidad de 120.000 €, quedando el resto aplazado. Asimismo se puso de manifiesto que la hija mantenía una escasísima relación con su padre.



SEGUNDO.- CONTRIBUCION ALIMENTICIA Se debe partir de que la obligación legal de dotar de alimentos a los hijos menores constituye un deber insoslayable inherente a la filiación ( art. 235.2.2 CCCat), que resulta incondicional, pero que en todo caso dicha obligación cuando corresponde a más de un obligado debe distribuirse entre ellos atendiendo a su capacidad económica ( art. 237.7 CCCat), y fijarse en atención a las necesidades del alimentado ( art. 237.9). A su vez también debe tenerse en cuenta que el cese convivencial de sus progenitores no altera las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos ( art. 233.8.1 CCCat), aunque es preciso ponderar en materia de alimentos el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente ( art. 233.10. 3 CCCat), y también, como contribución en especie, la atribución del uso de la vivienda familiar, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario ( art. 233.20 CCCat). Este marco legal es tenido en cuenta por la sentencia de instancia.

En cuanto a la capacidad económica de las partes, la sentencia valora adecuadamente la prueba practicada de la que resulta que ambas partes tienen una similar capacidad económica, un poco superior en el padre, pues la madre en 2018 obtuvo un rendimiento neto, descontado impuestos, de 41.672 € y el padre de 50.971,67 €.

Además el uso de la vivienda familiar, de la que son titulares ambos progenitores, por mitad y pro-indiviso se ha atribuido a la madre por razón de la guarda y sobre la misma no hay gravamen hipotecario.

En cuanto a las necesidades de la hija común Juana , nacida el NUM002 de 2003 se ha puesto de manifiesto que acude a un colegio concertado, cuyo coste se incrementaría este año, al iniciar bachillerato, goza de cobertura médica privada y realiza una actividad extraescolar; sin que consten otros gastos relevantes más allá de los propios de su edad. La madre en su demanda, al margen de los gastos de colegio, mutua y la actividad extraescolar, computaba como gastos propios de la hija los siguientes: 300 € de nutrición, 400 € de ropa y estética, 200 € de gasto de bolsillo, 379 € de limpieza y 255,10 € de mantenimiento de la casa, que incluiría (cuota de residuos, agua, luz, alarma, ascensor, IBI).

No cabe imputar como una necesidad de la hija los gastos de limpieza y mantenimiento de la casa. Debe tenerse en cuenta que dicha vivienda pertenece a los dos progenitores, pero su uso se ha atribuido en exclusiva a la madre por razón de la guarda, por lo que la ley prevé que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso ( art. 233.23 CCCat). y no cabe que se imputen los gastos de mantenimiento de la casa a la hija para así, por vía indirecta, repercutírselos al progenitor que se ve privado de la detentación del inmueble.

Si se atiende a las tablas orientadoras para la fijación de pensiones alimenticias del Consejo General del Poder Judicial, la pensión alimenticia (excluidos los conceptos de vivienda, educación y los extras, tal como se hace en la sentencia de instancia que se determinan pagar al margen de la pensión y en proporción de 60/40), la contribución mensual del progenitor no guardador resultaría incluso menor, pero atendido que probablemente ambos progenitores ya tenían establecido una contribución para gasto de bolsillo de Juana , que ya es adolescente, es adecuado su incremento al alza hasta los 350 € fijados en la sentencia de instancia.

Esta Sala, por lo tanto, no advierte error alguno en la valoración de la prueba y procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia.



TERCERO.- RETROACTIVIDAD La sentencia de instancia no hace pronunciamiento alguno sobre el momento en que debe surtir efectos la pensión de alimentos en favor de la hija que se establece. La demandante en su demanda, presentada el 14 de marzo de 2019 solicitaba la adopción de medidas provisionales, y alegaba además que habían cesado en la convivencia con anterioridad. En su recurso la demandante pone de manifiesto que esa falta de especificación de la fecha desde la que se devenga la pensión es contraria a la norma y a la jurisprudencia en esta materia.

El recurso en este punto debe estimarse. El art. 237.5 CCCat establece que 'se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial. Y en concretando el momento del devengo la STSJCat de 8 de mayo de 2019, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, establece que 'quien pide por vez primera alimentos y junto con la demanda principal interesa medidas provisionales para obtener judicialmente la prestación alimenticia mientras se sustancia el procedimiento en primera instancia, está pidiendo, en realidad, que la pensión alimenticia sea satisfecha desde la reclamación judicial al coincidir temporalmente ambas peticiones (la principal y la de las medidas coetaneas) careciendo de sentido que se tenga que pedir, en estos casos, también la retroacción en la demanda principal pues la ley ( art. 773.3 en relación con el art. 771.2 de la Lec ) presume que las medidas provisionales se adoptaran a los 10 días y que cubren las eventuales necesidades alimenticias mientras se desarrolla el proceso en primera instancia'.

Por lo tanto, en aplicación de la anterior doctrina, debe establecerse que la pensión de alimentos a cargo del Sr. Eleuterio es debida desde la fecha de presentación de la demanda.



CUARTO.- PENSION COMPENSATORIA La sentencia de instancia deniega la pensión compensatoria solicitada por al Sra. Esmeralda y lo hace en base a unos acertados razonamientos.

En la demanda se solicitaba una pensión compensatoria, consistente en la diferencia de patrimonio acumulado en los planes de pensiones de cada cónyuge, en base al art. 233.14 CCCat, y no una compensación económica del art. 232.5 CCCat.

El art. 233.14 CCCat establece el derecho de quien pueda resultar más perjudicado, en el momento del divorcio, a la prestación compensatoria, que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Se deduce pues que el presupuesto de su establecimiento es que comparando los niveles de vida de los cónyuges uno de ellos resulte perjudicado por razón del divorcio. Recuerda la STJC de 27 de noviembre de 2014 que la finalidad actual de la pensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio; que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir recursos propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro y que dicha compensación debe durar el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio. Su causa jurídica, su razón de ser no es el equilibrar patrimonios.

La compensación económica se regula en el artículo 232-5 CCCat como el derecho que, en el régimen de separación de bienes catalán, un cónyuge tiene por la dedicación superior a la casa, o para el otro cónyuge sin retribución o con una retribución insuficiente, si el otro ha tenido un incremento patrimonial superior.

En el presente caso, atendido que la Sra. Esmeralda tiene su propio desarrollo profesional, que no consta una mayor dedicación a la casa durante la convivencia que le hubiera mermado sus posibilidades laborales, que tampoco consta que hubiera tenido una retribución insuficiente por sus servicios en la empresa del Sr.

Eleuterio , no procedía la fijación de ninguna pensión compensatoria y menos por una diferencia patrimonial pues no constituye presupuesto para su establecimiento.



QUINTO.- COSTAS Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso planteado por la demandante y por lo tanto que no se le impongan las costas que deriven de esta alzada ( art. 398.2 LEC) En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Esmeralda , contra la sentencia de 10 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION001 , en el proceso de divorcio nº 434/19, en el que ha sido parte demandada y recurrida Eleuterio y, en consecuencia, CONFIRMAMOS todos los pronunciamientos de dicha resolución y AÑADIMOS que la pensión de alimentos fijada en la sentencia es debida desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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