Sentencia CIVIL Nº 677/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1293/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2018/0001586
Recurso de Apelación 1293/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Procedimiento Ordinario 483/2018
APELANTE: Alejandro
PROCURADOR Dña. BARBARA SANCHEZ LORENTE
APELADO: Dña. Araceli
PROCURADOR Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ
S E N T E N C I A Nº 677/2020
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. D ª María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 14 de mayo de 2020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario
nº 483/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 y seguidos
entre partes:
De una, como apelante, D. Alejandro representado por la Procuradora Dª Tamara Chipirras Trenado.
De otra, como parte apelada, Dª Araceli , representada por la Procuradora Dª María Mercedes Espallargas
Carbo.
Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ
que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 18 de abril de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Araceli representada por la Procuradora Sra.

ESPALLARGAS CARBO y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. FERNÁNDEZ ROLLÓN, y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por DON Alejandro , representado por la Procuradora Sra. CHIPIRRAS TRENADO y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. BLÁZQUEZ GARCÍA DE LA SERNA, siendo parte el Ministerio Fiscal.

No procede expresa imposición de las costas procesales.'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Alejandro , solicitando su revocación, y que la Sala dicte nueva sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la Sentencia recurrida.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, el Ministerio y la parte apelada se oponen al recurso interpuesto de contrario.



QUINTO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 25 de marzo de 2020.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Don Alejandro se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 18 de abril de 2019, por la desestimación de la demanda reconvencional por él formulada en la solicitaba la extinción de la pensión de alimentos a favor de Felix y de forma subsidiaria, que se reduzca a la cantidad de 70 euros mensuales, hasta que el padre tenga trabajo estable. Igualmente se interesaba que la pensión de alimentos a favor de Gregorio se reduzca a la cantidad de 70 euros mensuales, hasta que el padre tenga trabajo estable.

El recurso de apelación se alza contra la sentencia en la que se desestima íntegramente la demanda reconvencional.



SEGUNDO.- Hemos de partir del hecho de que por sentencia dictada por el citado Juzgado de fecha 23 de noviembre de 2015, se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos entonces menores de edad se fijó a cargo del padre en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200€ al mes por cada hijo.

La sentencia desestima la modificación que se pretende por no haber acreditado 'con la debida claridad un notorio, relevante o significante disminución en los gastos del menor o en los ingresos del padre', considerando que no se dan los presupuestos exigidos por el art. 775 de la LEC, añadiendo que valora el hecho de que el Sr. Alejandro manifestó en su interrogatorio que cuando se dictó la Sentencia ganaba 500 Euros y ahora gana 900 Euros.

Se alega como motivo de apelación, pese a que no se articula expresamente error en la valoración de la prueba, alegando que en la sentencia cuya modificación se insta se acordó una cantidad desproporcional porque no pudo efectuar alegación alguna, solicitando que se dicte una sentencia en relación a los alimentos de los hijos en común conforme a sus propios ingresos reales. Considera que como no pudo hacer alegaciones en el procedimiento que se pretende modificar, debe ahora permitirse la modificación porque lo contrario sería impedir el acceso a la tutela judicial efectiva. A ello añade que no se ha tenido en cuenta que el hijo mayor trabaja en la actualidad.

En primer lugar, esta Sala ha de aclarar que lo que se ejerce como demanda reconvencional en un juicio ordinario es una modificación de medidas, sujeta a los requisitos del art 775 de la LEC, como señala el Juez a quo. No se articula prueba alguna de la razón por la que el Sr. Alejandro fue declarado en rebeldía, la forma en que se le notificó la sentencia y si tuvo posibilidad de ejercer contra la misma los recursos ordinarios como prevé el artículo 500 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 o la posibilidad de ejercicio de la acción de rescisión de sentencia firme a instancias del rebelde prevista en el artículo 501 de la citada Ley.

Tampoco se articula prueba alguna que haya permitido al Juzgador de instancia hacer un juicio valorativo de la capacidad económica del recurrente en 2015 y en la actualidad, más allá de sus manifestaciones en la vista, y la demanda de desempleo, pese a que reconoce que percibe 900€ por reparaciones y trabajos esporádicos que le ofrecen. Esa falta de diligencia probatoria no puede ir en perjuicio del derecho indisponible de su hijo menor de edad, a percibir una cantidad modesta y necesaria para su sustento, y para la que en todo caso, tiene capacidad para pagar ya que según admite, tiene ingresos, sin que se hayan acreditado los gastos. En consecuencia, debe desestimarse el motivo de recurso y confirmar la sentencia recurrida en este particular.

Por lo que respecta al hijo mayor de edad, se alega que no se ha valorado que está trabajando y aporta a tal efecto, junto al recurso de apelación, copia de un contrato de trabajo que según afirma, le ha proporcionado el propio hijo, según el cual, trabaja como limpiador con un contrato de trabajo temporal, del que solo se aporta la primera hoja. Resulta paradójico que se base en ello el recurso y no en el procedimiento de instancia, donde se admitió por la madre y por el hijo que estaba trabajando. La madre admitió en la contestación a la reconvención que el hijo venía desarrollando un trabajo tres meses atrás, percibiendo 500€ La sentencia de instancia no distingue entre la pensión de alimentos del hijo menor de edad y del mayor, dando a ambas el mismo tratamiento. La obligación alimenticia respecto de los hijos menores de edad es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad (art. 154.1), por lo que nada tiene que ver con el deber alimentario recogido en los 142 y siguientes, no pudiendo, por ello, decretarse la cesación de la obligación en tanto que el hijo sea menor de edad, subsistiendo la misma incondicionalmente. No son aplicables dichos principios a la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, respecto del cual, la madre debía haber acreditado los presupuestos del art. 93. 2 del Código Civil. Es preciso tener en cuenta que ha quedado acreditado que el hijo no estudia y que a fecha de la vista llevaba tres meses trabajando, y tenía un contrato de trabajo de 6 meses, según admite en la testifical practicada. Por el contrario, la madre no ha practicado prueba alguna que desvirtúe ese dato, por lo que procede declarar la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, con efectos a la fecha de esta sentencia.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica la no imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Tamara Chipirras Trenado en nombre y representación de Don Alejandro frente a la sentencia de fecha 18 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , debemos confirmar la sentencia de instancia en relación a la pensión de alimentos del hijo menor de edad y revocarla en relación a la pensión de alimentos de hijo mayor de edad, Felix y en su lugar, declarar la extinción de la pensión de alimentos fijada por la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2015, con efectos a la fecha de esta sentencia.

No se hace expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 14 de mayo de 2020 , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a